Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2021 г. N 05АП-2861/21 по делу N А51-16741/2016

г. Владивосток

08 сентября 2021 г.

Дело N А51-16741/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 сентября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы федерального государственного казённого учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю", общества с ограниченной ответственностью "Редиа Плюс"

апелляционные производства N 05АП-2861/2021, 05АП-2860/2021,

на решение от 10.08.2020

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-16741/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) федерального государственного казённого учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю"

к обществу с ограниченной ответственностью "Редиа Плюс"

о взыскании 75 749 285 рублей 48 копеек,

и по встречному иску о взыскании 67 928 257 рублей 85 копеек,

при участии:

от истца: Андрушакевич И.В. по доверенности от 24.06.2021 сроком действия на 1 год, копия диплома (регистрационный номер 1373), служебное удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "РЕДИА ПЛЮС" (далее - ответчик, общество, ООО "РЕДИА ПЛЮС") о взыскании 58 271 239 рублей 96 копеек пени, 563 807 рублей 92 копеек штрафа, 16 914 237 рублей 60 копеек аванса на проведение работ по контракту от 15.05.2014 N 130 (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

В рамках настоящего дела ООО "РЕДИА ПЛЮС" в соответствии со статьей 132 АПК РФ обратилось с встречным исковым заявлением к ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" о взыскании 40 246 299 рублей 03 копеек задолженности, 16 914 237 рублей 60 копеек суммы обеспечительного платежа, 8 642 213 рублей 28 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.06.2016 по 01.02.2018 (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 10.08.2020 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. В результате зачета с учреждения в пользу общества взыскано 220 430 рублей 05 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 27 614 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, стороны обжаловали его в порядке апелляционного производства.

Истец, настаивая на отмене решения суда, указывает на необходимость уменьшения размера удовлетворенных требований по первоначальному иску на сумму обеспечительного платежа. Поясняет, что обеспечительный платеж предназначен для компенсации неустойки в виде пени и штрафа, а также убытков, в том числе в виде перечисленного заказчиком и неизрасходованного подрядчиком аванса.

Ответчик в своей апелляционной жалобе утверждает, что качество выполненных подрядчиком работ соответствует требованиям действующего законодательства и условиям контракта, что свидетельствует о возникновении на стороне заказчика обязанности по их оплате. Настаивает на том, что полученный аванс был использован ответчиком исключительно в целях исполнения государственного контракта. Выражает несогласие с представленным истцом и положенным судом в основу обжалуемого судебного акта расчетом стоимости фактически выполненных ответчиком работ. Считает необоснованным отклонение судом результатов судебной экспертизы. Также апеллянт указывает на отсутствие своей вины в нарушении сроков выполнения работ, ссылаясь на ненадлежащие действия заказчика, приостановление выполнения работ по независящим от подрядчика причинам. Обращает внимание на неверное определение судом периода начисления неустойки. При этом заявитель отмечает, что перерасчет суда в тексте решения не приведен, каким образом суд определил размер неустойки, из содержания решения установить не представляется возможным. Кроме того, заявитель ссылается на то, что по результатам рассмотрения настоящего спора суд не распределил судебные расходы на проведение судебной экспертизы.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020 решение суда от 10.08.2020 изменено, первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. В результате зачета с учреждения в пользу общества взыскано 189 рубля 38 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 26 916 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Постановлением Арбитражный суд Дальневосточного округа от 13.04.2021 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020 по делу N А51-16741/2016 Арбитражного суда Приморского края отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Отменяя судебный акт апелляционного суда и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что принимая во внимание положения статей 421, 431 ГК РФ, суду апелляционной инстанции при рассмотрении вопроса об ответственности головного исполнителя необходимо дать толкование условиям спорного контракта, предусматривающим начисление пени в размере равном двукратной учетной ставки Банка России, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка России от цены контракта, и установить действительную волю сторон относительно размера ответственности головного исполнителя на случай ненадлежащего исполнения им обязательств по контракту. Также апелляционному суду следует исследовать вопросы о наличии нарушений условий контракта со стороны заказчика, повлиявших на сроки исполнения обязательств по контракту, если такие в действительности имели место быть, с указанием мотивов принятия либо отклонения данных обстоятельств с целью установления данных обстоятельств и применения пункта 69, абзаца первого пункта 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства".

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2021 апелляционные жалобы сторон приняты к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 26.05.2021.

Рассмотрение апелляционных жалоб неоднократно откладывалось для дополнительного исследования материалов дела с учетом доводов и возражений сторон.

В судебном заседании 01.09.2021 представитель истца поддержал доводы свой апелляционной жалобы, возражения по жалобе ответчика с учетом уточненного расчета неустойки, приобщенного коллегией к материалам дела.

Из материалов дела следует, что 15.05.2014 между учреждением, являющимся государственным заказчиком государственного оборонного заказа (заказчик), и ООО "РЕДИА ПЛЮС" (головной исполнитель) заключен государственный контракт N 103 (далее - контракт), по условиям которого головной исполнитель обязался выполнить работы по ремонту двигателей 67Е (12ДРПН 23/2*30) в количестве двух единиц и 6 Ч 23/30 в количестве трех единиц на пограничном корабле обеспечения "Иван Леднев" в порядке, определенном контрактом в объеме ведомостей ремонтных работ (Приложения NN 1, 2 к контракту) и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в рамках государственного оборонного заказа.

Согласно пункту 2.1.1. контракта срок выполнения работ установлен: со дня, следующего за днем подписания контракта сторонами в течение 180 календарных дней. Указанные в контракте сроки выполнения работ изменению не подлежат (пункт 2.1.2. контракта).

Общая стоимость работ по контракту определена в размере 56 380 792 рублей (пункт 4.1 контракта).

Производство работ осуществляется в соответствии с утвержденным сторонами календарным планом-графиком выполнения работ. В случае возникновения обстоятельств, препятствующих исполнению сроков, предусмотренных календарным планом-графиком выполнения работ, головной исполнитель направляет в адрес заказчика мотивированное обращение с изложением причин возникновения указанных обстоятельств и предложений по внесению изменений в календарный план-график выполнения работ. По результатам рассмотрения обращения заказчик утверждает изменения или направляет мотивированный отказ (пункт 6.2. контракта).

Согласно пункту 3.2.6 контракта головной исполнитель обязался использовать материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ, имеющие соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

В силу пункта 3.2.8. контракта головной исполнитель обязан устранить за свой счет недостатки и дефекты, выявленные в ходе приемки работ и в течение гарантийного срока (гарантий наработки), установленного пунктом 11.3 контракта.

Головной исполнитель обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить выполнение работ при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных, не зависящих от головного исполнителя обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок (пункт 3.2.21. контракта).

В случае неисполнения головным исполнителем обязательств по настоящему контракту, в том числе указанных в пункте 3.2. контракта, заказчик имеет право в одностороннем порядке приостановить выполнение работ до полного устранения недостатков. Приостановка работ осуществляется после направления в адрес головного исполнителя соответствующего уведомления (пункт 3.3.5. контракта).

Согласно пункту 7.3. контракта сдача работ головным исполнителем производится в ходе проведения швартовых и ходовых испытаний в соответствии с утвержденной заказчиком программой швартовых и ходовых испытаний.

В ходе сдачи работ на ходовых испытаниях в море, в период с 27.12.2015 по 30.12.2015, в картере правого главного двигателя в районе привода крупных вспомогательных механизмов обнаружены фрагменты зубьев шестерни.

Итоги проведения указанных ходовых испытаний отражены в акте от 30.12.2015, которым стороны определили и согласились, что дальнейшее проведение ходовых испытаний не представляется возможным до устранения неисправности правого главного двигателя.

Установлено, что по состоянию на 23.05.2016 работы по контракту не выполнены, работы по устранению неисправности правого главного двигателя на ПКО "Иван Леднев", выявленной на ходовых испытаниях в декабре 2015 года, не завершены, уведомление от исполнителя о готовности к сдаче результата работ в адрес заказчика не поступило. С указанного времени на основании пункта 3.3.5 контракта работы заказчиком приостановлены.

В связи с существенными нарушениями обязательств по контракту 03.06.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, о чем головной исполнитель уведомлен надлежащим образом соответствующим уведомлением от 07.06.2016 N 21/703/2/2-4149. Кроме того, данные документы размещены на официальном сайте и направлены в адрес общества заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в контракте, и посредством факсимильной связи и электронной почты.

При этом в рамках исполнения своих обязательств по контракту заказчиком было произведено авансирование на общую сумму 33 828 475 рублей 20 копеек. Головным исполнителем, в свою очередь, в рамках исполнения контракта был внесен обеспечительный платеж на сумму 16 914 237 рублей 60 копеек.

Полагая, что головной исполнитель подтвердил расходы на цели исполнения контракта только в сумме 16 914 237 рублей 60 копеек, в связи с нарушением последним пунктов 3.2.14, 3.2.15, 3.2.16, 3.2.17 контракта, заказчик направил в адрес головного исполнителя претензию от 09.06.2016 N 21/703/2/2-4280 с требованием вернуть неосвоенный аванс, выплатить неустойку за просрочку выполнения работ и штраф за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Поскольку денежные средства не возвращены, неустойка и штраф не оплачены, учреждение обратилось с настоящим иском в арбитражный суд, уменьшив при формировании исковых требований начисленную неустойку на сумму удержанного заказчиком в связи с ненадлежащим исполнением головным исполнителем обязательств по контракту обеспечительного платежа (с учетом принятых уточнений).

В свою очередь ООО "РЕДИА ПЛЮС" обратилось с встречным иском о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, возврате необоснованно удержанного обеспечительного платежа, а также взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на суммы оплаты за выполненные работы и обеспечительного платежа (в уточненной редакции).

Сложившиеся между сторонами правоотношения, возникшие из договора подряда, подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Исходя из статей 702, 746, 763 ГК РФ, пункта 1 статьи 711 ГК РФ, разъяснений данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором (контрактом) работ является надлежащее выполнение подрядчиком работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (часть 2 статьи 715 ГК РФ).

В силу разъяснений пункта 50 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25) односторонний отказ от договора или одностороннее изменение его условия является односторонней сделкой.

Согласно пунктам 1, 2 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с требованиями пункта 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, а также пункта 9.4 контракта, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком головного исполнителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Как указано в пункте 7 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 17.07.2019, по делам о взыскании неосновательного обогащения на истца возлагается обязанность доказать факт приобретения или сбережения имущества ответчиком, а на ответчика - обязанность доказать наличие законных оснований для приобретения или сбережения такого имущества либо наличие обстоятельств, при которых неосновательное обогащение в силу закона не подлежит возврату.

В рассматриваемом случае в качестве основания для расторжения контракта в одностороннем порядке заказчик указал на невыполнение работ надлежащим образом и в надлежащий срок (пункт 2.1.1), указав, что спорный контракт считается расторгнутым с 03.06.2016.

В обоснование первоначальных исковых требований относительно невыполнения обществом работ на сумму перечисленного аванса - 33 828 475 рублей 20 копеек учреждением указано на то, что согласно акту приемки выполненных работ от 09.06.2016 работы по ремонту двигателей 6 Ч 23/30 в количестве трех единиц выполнены качественно; работы по ремонту двигателей 67Е (12ДРПН 23/2*30) в количестве двух единиц не выполнены, а проводившиеся работы не соответствуют требованиям Руководства по ремонту 61-77 РКС. Ходовые испытания не окончены по причине выявленной неисправности правого главного двигателя.

В связи с наличием разногласий сторон относительно объема, качества и стоимости выполненных работ, основываясь на положениях статьи 720 ГК РФ, статьи 82 АПК РФ, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, согласно которой причину поломки шестерней привода ГД N 1 установить в рамках исследования не представляется возможным, общая фактическая стоимость ремонта, включая стоимость работ по ремонту всех пяти двигателей (два главных и три вспомогательных) и ЗИП, составила 75 591 598 рублей 36 копеек, перечень работ и качество сборки соответствуют объему, определенному контрактом. Общая фактическая стоимость ремонта всех дизелей оказалась выше контрактной на 19 210 806 рублей 36 копеек.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в совокупности и в их взаимной связи, суд первой инстанции, не принимая с позиции положений статьи 68 АПК РФ в качестве допустимого доказательства по делу экспертное заключение, учитывая последующие пояснения эксперта относительно заявленных сторонами по экспертизе замечаний, а также в совокупности с иными доказательствами по делу (претензии, протоколы совещаний), в том числе, установив, что результат выполнения работ по ремонту двух главных двигателей фактически не достигнут, судно с момента окончания выполнения работ находится не на ходу, стоит у причала, результат работ достигнут только по ремонту 3-х вспомогательных двигателей, которые прошли швартовые и ходовые испытания, результат работ используется заказчиком по назначению при обеспечении судна электроэнергией, в отношении главных двигателей результат работ не достигнут, потребительская ценность для заказчика отсутствует, приняв во внимание расчет истца относительно стоимости выполненных работ, который подтвержден исходными величинами, представленными в материалы дела, пришел к выводу, что стоимость фактически выполненных головным исполнителем работ надлежащего качества составила 25 162 491 рублей 75 копеек, в том числе 5 701 617 рублей 66 копеек текущий ремонт трех вспомогательных двигателей, 1 368 664 рублей 60 копеек центровка 2-х дизелей 67Е, 4 712 927 рублей 95 копеек изготовление трубопроводов. Обществом данный расчет со ссылками на нормы права, иную формулу, иные фактические данные не опровергнут, контррасчет вопреки статье 65 АПК РФ в материалы дела не представлен.

Установив, что контракт от 15.05.2014 расторгнут, доказательств возврата неиспользованного аванса, перечисленного платежными поручениями от 22.05.2014 N 647601, от 30.12.2014 N 859650 на общую сумму 33 828 475 рублей 20 копеек, в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у общества оснований для удержания 8 665 983 рублей 45 копеек (33 828 475 рублей 20 копеек - 25 162 491 рублей 75 копеек) перечисленного аванса, удовлетворив первоначальный иск в указанной части.

Управлением также заявлены требования о взыскании с общества штрафа за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств в размере 563 807 рублей 92 копеек и пени за нарушение срока окончания работ в размере 58 271 239 рублей 96 копеек, рассматривая которые суд первой инстанции руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6 статьи 34 настоящего Закона).

Пунктом 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

По условиям пункта 10.3.2 контракта за каждый день просрочки исполнения головным исполнителем обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, начисляется пеня в размере двукратной учетной ставки Банка России, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных, с учетом особенностей, установленных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Пунктом 10.3.1 контракта за ненадлежащее исполнение головным исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, установлена ответственность головного исполнителя в виде штрафа в размере фиксированной суммы равной 1 % от цены контракта с учетом особенностей, установленных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту, которое выразилось в неисполнении гарантийных обязательств и нарушении срока выполнения работ.

При таких обстоятельствах требования о взыскании с ответчика штрафных санкций заявлены правомерно.

Суд первой инстанции признал обоснованным требование учреждения о взыскании штрафа за неисполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в сумме 563 807 рублей 92 копейки (от цены контракта - 56 380 792 рублей), а также, признав период начисления учреждением пени неверным, принял во внимание период начисления пени с 17.06.2014 по 22.05.2016.

При этом, изменяя расчет пени, произведенный судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции применительно к обстоятельствам настоящего спора, изменив период начисления пени с 14.12.2014 по 22.05.2016 с учетом продления срока работ на 32 дня и с учетом договорного срока окончания работ (11.11.2014), установив, что определенность в отношениях сторон по вопросу о размере пени, подлежащей уплате в связи с допущенной головным исполнителем просрочкой выполнения работ, наступила в момент расторжения спорного контракта (03.06.2016), следовательно, неустойка подлежит исчислению с применением ставки рефинансирования Центрального банка России, действующей на дату расторжения контракта (11%), принял во внимание, что в спорной ситуации подлежит применению общее правило о начислении неустойки исходя из объема (стоимости) неисполненного (в срок) обязательства, то есть от стоимости работ, по которым допущена просрочка исполнения.

Указанные выводы апелляционного суда поддержаны судом кассационной инстанции.

Принимая во внимание, что по условиям пункта 10.3.2 контракта пеня исчисляется по формуле, содержащейся в Постановлении Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (П= (Ц - В) * С), по расчету судебной коллегии сумма неустойки за период просрочки с 14.12.2014 по 22.05.2016 составила 54 188 725 рублей 57 копеек.

Установив кабальность условий спорного контракта в указанной части, принимая во внимание, что положения Закона N 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ N 1063 устанавливают только нижний предел ответственности подрядчика в виде пени - "не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации", суд апелляционной инстанции считает возможным в данном случае произвести расчет неустойки исходя из 2/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, в соответствии с которым подлежащий взысканию размер неустойки составляет 12 041 939 рублей 02 копейки ((56 380 792 рубля (цена контракта) - 25 162 491 рубль 75 копеек (стоимость фактически выполненных работ) x 11%: 300 x 2 x 526 дней).

Исследовав во исполнение указаний окружного суда обстоятельства наличия нарушений условий контракта со стороны заказчика, повлиявших на сроки исполнения контрактных обязательств, судом апелляционной инстанции установлено, что оценка указанным обстоятельствам дана судами трех инстанций при рассмотрении дела N А51-16740/2016 по иску ФГКУ "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" к ООО "Редиа Плюс" о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта N103 от 15.05.2014.

Так, доводы общества о недобросовестности заказчика и несообщении ему информации о состоянии главных двигателей и необходимости проведения капитального ремонта отклонены, поскольку ведомостью ремонтных работ (приложение к государственному контракту) вид ремонта в отношении дизелей 67 Е (12 ДРПН 23/2*30) определен как капитальный. Кроме того, при заключении контракта правом на обращение о даче разъяснений по аукционной документации исполнитель не воспользовался, к заказчику не обращался, следовательно, полагал возможным исполнение контракта.

Ссылка ООО "Редиа Плюс" на то, что заказчик изменил способ выполнения работ, вместо замены коленчатых валов на ремонт методом шлифовки, также признана несостоятельной, поскольку указанный способ был предложен самим исполнителем, что отражено в совместном протоколе N 05/67Е от 05.11.2014. А решение ФАС России по делу ПГОЗ-158/15 от 08.06.2015 дополнительно свидетельствует о том, что решение о шлифовке коленчатых валов под подшипники вместо их замены на новые, принято совместным решением заказчика и исполнителя. Данные работы проведены исключительно по предложению самого исполнителя. Изменения в контракт не вносились, все работы проводились в рамках и по условиям контракта, в соответствии с которыми устранение выявленной в ходе ходовых испытаний поломки, является обязанностью именно головного исполнителя, не представившего доказательств воспрепятствования заказчиком допуску головного исполнителя 31.05.2016 на объект.

Таким образом, в рассматриваемом случае наличие смешанной вины в нарушении обязательства либо действий кредитора, способствующих увеличению суммы неустойки, являющихся основанием для уменьшения размера ответственности должника по статье 404 ГК РФ, апелляционным судом не установлено.

Рассматривая заявление общества о применении статьи 333 ГК РФ по вопросу снижения размера неустойки, судебная коллегия, признав его обоснованным, и с учетом положений пунктов 69, 71, 74, 75, 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", приходит к выводу о наличии оснований для снижения размера штрафа до 200 000 рублей, а пени до 9 000 000 рублей.

Вместе с тем по условиям пункта 10.10 контракта при невыполнении головным исполнителем обязательств по настоящему контракту, в том числе сроков, качества, объемов оказанных услуг, обеспечение исполнения обязательств, указанное в разделе 5 настоящего контракта, обращается в пользу заказчика.

Стороны при согласовании в государственном контракте условия о праве заказчика уменьшить подлежащую возврату сумму обеспечения исполнения контракта на размер требования в сумме начисленной неустойки (штрафа, пени), предусматривают условие о прекращении встречных денежных требований. Данное договорное условие не противоречит требованиям гражданского законодательства.

В соответствии со статьей 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Внесение обеспечительного платежа обеспечивает гарантированное исполнение денежного обязательства.

С учетом изложенного коллегия апелляционного суда принимает во внимание, что соразмерная неустойка в виде пени за просрочку исполнения обязательств (9 000 000 рублей), а также в виде штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (200 000 рублей) зачтена при уточнении требований истцом в счет обеспечительного платежа (16 914 237 рублей 60 копеек).

Поскольку обеспечительный платеж полностью покрывает сумму рассчитанной неустойки, требования истца в части взыскания штрафа и пени удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы управления о наличии у заказчика права на удержание из обеспечительного платежа суммы неосвоенного аванса рассмотрены коллегией и признаны несостоятельными при первоначальном рассмотрении настоящего спора.

При оценке правомерности требований встречного иска коллегией установлено следующее.

Взыскание неотработанного аванса в полном объеме по первоначальному иску исключает удовлетворение встречных требований о взыскании задолженности и начисленных на нее процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал требования общества в указанной части не подлежащими удовлетворению.

Помимо требования о взыскании суммы основного долга и начисленных на нее процентов истцом по встречному иску также заявлено о взыскании с ответчика незаконно удерживаемого обеспечительного платежа в размере 16 914 237 рублей 60 копеек, перечисленного исполнителем по платежному поручению N 298407 от 14.06.2016.

Часть 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусматривает обязанность заказчика установить требование об обеспечении исполнения контракта.

Согласно пункту 2 статьи 381.1 ГК РФ в случае ненаступления обстоятельств в предусмотренный договором срок или прекращения обеспеченного обязательства, обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В пункте 5.4 контракта стороны согласовали, что заказчик в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня, следующего за днем оплаты заказчиком выполненных работ, осуществляет возврат головному исполнителю денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения обязательств по настоящему государственному контракту, если такая форма обеспечения исполнения обязательств по настоящему государственному контракту применяется головным исполнителем.

Поскольку ответчиком удержана неустойка по контракту в общей сумме (пени за просрочку выполнения работ и штрафы за неисполнение обязательств) 9 200 000 рублей с учетом снижения судом неустойки, размер неосновательного обогащения, подлежащего взысканию с учреждения, составил 7 714 237 рублей 60 копеек.

Рассмотрев требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения за период с 27.06.2016 по 01.02.2018, судом апелляционной инстанции учтено, что по состоянию на 27.06.2016 общество должно было уплатить учреждению не только штрафные санкции за просрочку исполнения контракта (неустойка) и за ненадлежащее исполнение контракта (штраф), но и возвратить сумму неосвоенного аванса в размере 8 665 983 рублей 45 копеек, поскольку после расторжения контракта основания для удержания аванса отпали.

В силу статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (ст. 154, 156, 410 ГК РФ). Дата такого заявления не влияет на момент прекращения обязательства, который определяется моментом наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее (пункт 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018).

Следовательно, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами по встречному иску на сумму неосвоенного аванса после расторжения договора противоречит приведенным выше нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и правовой позиции, изложенной Верховным Судом Российской Федерации.

С учетом изложенного, принимая во внимание обоснованность встречного требования о взыскании обеспечительного платежа в размере 7 714 237 рублей 60 копеек за вычетом подлежащей удержанию суммы пени и штрафа, в остальной части встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Принимая во внимание результаты рассмотрения первоначального и встречного исков, суд апелляционной инстанции производит зачет требований, в результате которого с ООО "РЕДИА ПЛЮС" в пользу ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" подлежит взысканию 951 745 (девятьсот пятьдесят одна тысяча семьсот сорок пять) рублей 85 копеек неосновательного обогащения (8 665 983 рубля 45 копеек - 7 714 237 рублей 60 копеек).

Изложенные обстоятельства являются основанием для изменения решения суда первой инстанции.

В порядке статьи 110 АПК РФ подлежат распределению судебные расходы по оплате государственной пошлины за исковые заявления, а также апелляционные и кассационные жалобы пропорционально размеру признанных судом обоснованными требований с учетом освобождения Учреждения от её уплаты.

Судебные расходы общества по оплате судебной экспертизы в сумме 480 000 рублей относятся судом на ответчика, так как судебный акт по результатам рассмотрения дела в части установления стоимости выполненных работ вынесен не в его пользу.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.08.2020 по делу N А51-16741/2016 изменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Редиа Плюс" в пользу федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" 951 745 (девятьсот пятьдесят одна тысяча семьсот сорок пять) рублей 85 копеек неосновательного обогащения.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Редиа Плюс" в доход федерального бюджета 22 881 (двадцать две тысячи восемьсот восемьдесят один) рубль государственной пошлины по иску.

Взыскать с федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Редиа Плюс" 23 447 (двадцать три тысячи четыреста сорок семь) рублей расходов по госпошлине по встречному иску, 704 (семьсот четыре) рубля расходов по госпошлине по апелляционной и кассационной жалобам.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков