Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2021 г. N 05АП-4542/21 по делу N А51-18777/2020

г. Владивосток

09 сентября 2021 г.

Дело N А51-18777/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 сентября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, Т.В. Рева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания КИТ",

апелляционное производство N 05АП-4542/2021

на решение от 27.05.2021

судьи Е.А. Грызыхиной

по делу N А51-18777/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания КИТ" (ИНН 2540220501, ОГРН 1162536065735)

к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению "Всероссийский детский центр "Океан" (ИНН 2539009984, ОГРН 1022502127592)

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта N 0320100011220000154 от 20.07.2020,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании недействительным решения РНП N 25-278/04-2020 от 01.10.2020,

при участии в заседании:

от федерального государственного бюджетного образовательного учреждения "Всероссийский детский центр "Океан" - Жукова А.Н. по доверенности N 2-Д от 11.01.2021, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 0692 от 12.02.2021);

от общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания КИТ", Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания КИТ" (далее - истец, ООО "ТК КИТ") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению "Всероссийский детский центр "Океан" (далее - ответчик, ФГБОУ "ВДЦ "Океан"), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, УФАС по Приморскому краю) о признании недействительным односторонний отказ федерального государственного бюджетного образовательного учреждения "Всероссийский детский центр "Океан" от исполнения контракта N 0320100011220000154 от 20.07.2020, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю РНП N25-278/04-2020 от 01.10.2020.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 27.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания КИТ" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 27.05.2021 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы жалобы сводятся к отсутствию вины апеллянта в просрочке исполнения обязательства, так как им были предприняты все меры по согласованию поставки товара - фруктов сушеных, товар по заявке от 03.08.2020 был поставлен, однако заказчиком не принят с указанием основания для отказа в приемке - несоответствие страны происхождения поставленного товара, что, по мнению общества, не соответствует действительности. Общество считает, что им предприняты все необходимые меры к поставке товара надлежащего качества, не уступающего своими характеристиками заявленному товару, ввиду временной невозможности поставить товар российского производства - представлен к согласованию посредством писем, и фактически поставлен аналогичный товар иностранного производства.

Апеллянт также ссылается на письмо от 30.07.2020 исх. N 30/2, в котором ФГБОУ "ВДЦ "Океан" предлагалось в случае непризнания технической ошибки - отсутствие в заявках страны происхождения товара по вине иных лиц, и отказа в приемке товара, поставленного обществом расторгнуть контракт по соглашению сторон, с уплатой поставщиком всех положенных штрафов и пеней, на основании чего общество считает односторонний отказ заказчика от исполнения договора злоупотреблением правом, поскольку он неоднократно и заблаговременно уведомлялся о технической возможности исполнить контракт в полном соответствии с заявками, заказчику заблаговременно предлагались иные варианты урегулирования конфликта, которые были проигнорированы заказчиком.

Заявитель жалобы считает, что Приморским УФАС Российской Федерации при принятии решения от 01.10.2020 РНП N 25-278/04-2020 не приняты во внимание обстоятельства, свидетельствующие о добросовестном поведении ООО "ТК "КИТ", формально отнеслось к рассмотрению жалобы, в результате чего общество необоснованно внесено в реестр недобросовестных поставщиков.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, обстоятельства неверно оценены судом первой инстанции, его выводы не соответствуют обстоятельствам дела, неверно применены нормы материального права.

В письменном отзыве ФГБОУ "ВДЦ "Океан" указывает, что апелляционная жалоба не содержит доводов, свидетельствующих о несоответствии выводов Арбитражного суда Приморского края установленным им обстоятельствам по делу, а изложенные в жалобе доводы заявлены без учета вывода суда, не опровергают его, а повторяют доводы, которые являлись предметом проверки судом первой инстанции, основаны доводы на несогласии заявителя с выводами Арбитражного суда Приморского края, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка, а также на правильном толковании норм права, в связи с чем просит в удовлетворении жалобы отказать.

Извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания ООО "ТК "КИТ" и УФАС по Приморскому краю, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, в связи с чем суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие участвующих в деле лиц.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Заказчиком на официальном сайте в информационно - коммуникационной сети "Интернет" 25.06.2020 размещено извещение N 0320100011220000154 о проведении электронного аукциона на поставку фруктов сушенных, вместе с документацией в которой были определены требования к поставленному товару, срок окончания подачи заявок 03.07.2020.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 07.07.2020 N 0320100011220000154-4 аукцион признан несостоявшимся. Заявка ООО "Торговая компания Кит" признана соответствующей Закона N44-ФЗ и документации об аукционе.

Между Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением "Всероссийский детский центр "Океан" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Торговая компания "КИТ" (Поставщик) по итогам электронного аукциона N 0320100011220000154 от 26.06.2020 на поставку фруктов сушеных, идентификационный код закупки 201253900998425390100100750100000244, на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе 0320100011220000154 от 07.07.2020, заключили контракт N 0320100011220000154 от 20.07.2020

По условиям контракта, заказчик поручает, а поставщик принимает на себя обязательства по поставке товара в соответствии со Спецификацией (Приложение 1) и Технической частью (Приложение 2). Заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом, принять и оплатить поставленный Товар (пункт 1.2 контракта).

По условиям п. 3.2. Контракта, поставщик обязан поставлять товары со дня заключения Контракта по 31.12.2020 года. Поставщик обязан поставлять товары отдельными партиями на основании и в соответствии с заявками заказчика на поставку отдельной партии товаров (далее - заявка).

Сроки поставки (периоды поставки), количество и ассортимент, дата и время поставки отдельной партии Товаров устанавливаются заявкой заказчика. Время поставки отдельной партии Товаров с 9 часов 00 минут до 16 часов 00 минут местного времени, если иное не установлено заявкой Заказчика (п. 3.3 Контракта).

В адрес заказчика 31.07.2020 от Поставщика поступило письмо исх. от 30.07.2020 N 30/02 (вх. N2281-с) с просьбой о признании технической ошибкой указание страны происхождения "Россия" и о рассмотрении возможности внесения изменения в Контракт либо расторжении его по соглашению сторон.

В ответ заказчик направил письмо (исх. N 2103-с от 18.08.2020) о невозможности признания технической ошибки и замены страны происхождения товара на основании поданной участником закупки заявки, декларации о стране происхождения товара и ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ. заказчиком 17.08.2020 направлена Поставщику претензия о неисполнении обязательств по Контракту исх. N 2088-с.

В адрес Заказчика от Поставщика 24.08.2020 поступило информационное письмо исх. N б/н и без даты (вх. 2486-с) с просьбой согласовать поставку товара, качество, функциональные, технические и качественные характеристики которого не уступают заявленному товару.

Товар, проставленный по заявке от 03.08.2020, заказчиком принят не был, основанием для отказа в приемке являлось несоответствие страны происхождения, в качестве которой в Контракте указана Российская Федерация.

В связи с неисполнением поставщиком условий Контракта, руководствуясь статьей 523 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктами 11.5, 11.5.1, 11.8 Контракта, ст. 95 Закона N 44-ФЗ, заказчиком 25.08.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта N 0320100011220000154 от 20.07.2020.

Считая решение об одностороннем отказе от исполнения контракта необоснованным, ООО "ТК "КИТ" в адрес ФГБОУ "ВДЦ "Океан" было направлено возражение на решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0320100011220000154 от 20.07.2020, требуя отмены решения об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0320100011220000154 от 20.07.2020.

В Приморское УФАС России поступило обращение ФГБОУ "ВДЦ "Океан" о включении сведений об ООО "Торговая компания "КИТ" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на поставку фруктов сушенных (извещение N 03201 N0320100011220000154).

Изучив материалы дела, Комиссия Приморского УФАС России установила что в нарушение условий контракта, поставщик не выполнил заявки заказчика:

1. Заявка от 22.07.2020 N 354 с необходимой датой поставки на 27.07.2020 в ассортименте: компотная смесь в количестве 150 кг, абрикосы сушеные в количестве 200 кг, шиповник в количестве 100 кг, виноград сушеный (изюм) тип 1 в количестве 100 кг, виноград сушеный (изюм) тип 2 в количестве 50 кг.

2. Заявка от 28.07,2020 N 414 с необходимой датой поставки на 31.07.2020 в ассортименте: компотная смесь в количестве 150 кг, абрикосы сушеные в количестве 200 кг, шиповник в количестве 100 кг, виноград сушеный (изюм) тип 1 в количестве 100 кг, виноград сушеный (изюм) тип 2 в количестве 50 кг.

Данные нарушения обязательств, допущенные поставщиком, привели к невыполнению утвержденного Заказчиком плана-меню.

Заказчик утверждает, что в назначенный срок поставки по заявкам от 22.07.2020 N 354, от 28.07.2020 N 414 не были осуществлены Поставщиком по контракту N 0320100011220000154 от 20.07.2020.

ФГБОУ "ВДЦ "Океан" (заказчик) 17.08.2020 направил ООО ТК "КИТ" (поставщик) претензию о ненадлежащем исполнении обязательств по контракту N 0320100011220000154 от 20.07.2020. Обязательства Поставщика по Контракту исполнены не были, штраф и убытки не оплачены.

Согласно пояснениям поставщика 18.08.2020, 21.08.2020, 25.08.2020, в адрес ФГБОУ "ВДЦ "Океан" различными путями, в том числе - н официальные адреса электронной почты, указанные в исходящей корреспонденции и на официальном сайте ВДЦ "Океан", направлено Поставщиком заявление о согласовании поставки товара, функциональные, технические и качественные характеристики которого являются улучшенными в сравнении с заявленным товаром, в связи с тем, что некоторые из позиций, указанных в спецификации не производятся на территории Российской Федерации.

В письме от 20.07.2020 предлагалось согласовать поставку товара, имеющего по своим органолептическим свойствам более выраженный вкус и аромат.

Согласно пояснениям поставщика ООО "ТК "КИТ" предприняты все необходимые меры к поставке товара надлежащего качества, не уступающего по своим характеристикам заявленному товару, ввиду временной невозможности поставить товар российского производства - представлен к согласованию посредством направления писем, и фактически поставлен аналогичный товар иностранного производства

Комиссией Приморского УФАС России было установлено, что в письме о замене товара на товар с улучшенными характеристиками Поставщик не указал, какие именно характеристики предлагаемого товара являются улучшенными по сравнению с характеристиками товара, заявленного в спецификации и технической части контракта.

В связи с чем, Заказчик не имел возможности применить пункт 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и согласовать товар с иными, по мнению Поставщика, с улучшенными характеристиками, о чем Поставщик был уведомлен письмом.

По результатам рассмотрения обращения Комиссия Приморского УФАС России приняла решение РНП N 25-278/04-2020 о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Торговая компания "КИТ" в реестр недобросовестных поставщиков.

На заседании Комиссии Приморского УФАС России было установлено, что заказчиком был соблюден установленный законом порядок расторжения Контракта.

Заказчиком 25.08.2020 принято решение об одностороннем отказе., данное решение 25.08.2020 размещено на Официальном сайте, заказчик 25.08.2020 направил поставщику указанное решение об одностороннем отказе заказным письмом и по электронной почте, указанной в Контракте, которое вручено поставщику 10.09.2020.

Решение Заказчика вступило в силу и Контракт расторгнут 22.09.2020

Настаивая на том, что решение от 29.09.2020 N РНП 25-278/04- 2020 является незаконным, ООО "Торговая компания "КИТ" обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным одностороннего отказа ФГБОУ "ВДЦ "Океан" об одностороннем отказе от исполнения Контракта N 0320100011220000154 от 20.07.2020, о признании недействительным решение Приморского УФАС РНП N25-278/04- 2020 от 01.10.2020.

Разрешая спор по существу, арбитражный суд верно квалифицировал правоотношения сторон как регулируемые нормами параграфа 4 главы 30 ГК РФ и положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 1 статьи 523 ГК РФ установлено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

В силу статьи 523 ГК РФ покупатель вправе в одностороннем порядке отказаться от договора поставки при неоднократном нарушении продавцом сроков поставки товара.

По правилам пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное указанным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Из пунктов 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлена обязанность заказчика отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 названной статьи Закона.

В рассматриваемом случае отказ от исполнения контракта мотивирован ФГБОУ "ВДЦ "Океан" несоответствием страны происхождения поставленного товара и неустранением нарушений, послуживших основанием для отказа от приемки товара.

Вместе с тем из системного толкования положений статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что односторонний отказ от исполнения контракта не может быть произвольным, а возможен только в случае нарушения исполнителем его условий.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Подпунктом "а" пункта 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать наименование страны происхождения товара.

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ проект контракта составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, в том числе представленной в соответствии с Законом N 44-ФЗ информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара).

На основании чего, наименование страны происхождения товара является существенным условием контракта.

На основании части 6 статьи 103 Закона N 44 ФЗ и подпункта "к" пункта 2 Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1084 "О порядке ведения реестра контрастов, заключенных заказчиками, и реестра контрактов, содержащего сведения, составляющие государственную тайну" (далее Постановление Правительства N 1084) в реестр контрактов включаются информация о наименовании страны происхождения товара.

В соответствии с подпунктами "г" и "г(1)" пункта 13 Постановления Правительства N 1084 Федеральное казначейство проверяет соответствие информации о наименовании страны происхождения товара при внесении сведений в реестр контрактов условиям контракта (изменениям, внесенным в контракт), а также документу о приемке.

Таким образом, заказчик не имеет право принимать товар, который соответствует характеристикам товара, указанному в Контракте, но с отличающимся наименованием страны происхождения.

В соответствии с частью 1 статьи 95 Закона N 44 ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в отдельных случаях. Также данной статьей установлен перечень случаев, когда допускается изменение существенных условий контракта.

Частью 7 статьи 95 Закона N 44 ФЗ установлено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком. При этом критерии определения лучших характеристик и качества товара указанным законом не установлены, в связи с чем, заказчик самостоятельно определяет и согласовывает исполнителю по контракту такие критерии.

Согласно письму общества о замене товара на товар с улучшенными характеристиками не указаны, какие именно характеристики предлагаемого товара являются улучшенными по сравнению с характеристиками товара, заявленного в спецификации и технической части контракта.

Таким образом, у заказчика отсутствовали возможности для применения части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и согласования товара с иными характеристиками, о чем поставщик уведомлен.

При заключении контракта по результатам проведения электронного аукциона наименование страны происхождения товара являются существенным условием контракта в силу прямого требования Закона N 44-ФЗ, в тоже время пункты 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона N 44 ФЗ не устанавливают требований в части указания наименования страны происхождения товара.

Таким образом, приемка иностранного товара ответчиком по договору с единственным поставщиком, заключенного из-за невыполнения обществом обязательств по контракту, не противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации. И полученные ФГБОУ "ВДЦ "Океан" убытки в данном случае подлежат возмещению ООО "ТК "КИТ".

По факту того, что агентом, действующим от имени общества, допущена техническая ошибка при подаче заявки на участие в электронном аукционе и что некоторые товары, поставляемые по контракту, не производятся на территории Российской Федерации, данные доводы суд считает необоснованными. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что товары, поставка которых предусмотрена Контрактом, не производятся на территории Российской Федерации.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что обществом не предприняты все меры к поставке надлежащего качества, не уступающего по своим характеристикам заявленному товару.

Таким образом, госконтракт ответчиком не был исполнен, ФГБОУ ВДЦ "Океан" правомерно отказался от госконтракта.

Ссылка апеллянта на недобросовестное поведение заказчика в части несоблюдения требований части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ также несостоятельна.

Уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта вручено поставщику, что подтверждается пояснениями ООО "ТК "КИТ".

Процедура уведомления поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта, ФГБОУ ВДЦ "Океан" соблюдена, сторонами данное обстоятельство не оспаривается.

В связи с этим, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что ФГБОУ "ВДЦ "Океан" на основании пункта 1 части 15 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ имело право на односторонний отказ от исполнения государственного контракта N 0320100011220000154 от 20.07.2020.

С учетом изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции, установив факт нарушения поставщиком согласованного контрактом условия поставки товара с характеристиками, отличными от указанных в спецификации к спорному контракту, пришел к обоснованному выводу о правомерности заявленного заказчиком отказа от исполнения контрактных обязательств вследствие чего в удовлетворении требований о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения спорного контракта отказал.

Коллегия соглашается с выводами арбитражного суда о том, что доводы ООО "ТК "КИТ" об отсутствии у заказчика оснований для отказа от договора в связи с тем, что как полагает общество место происхождения товара не является существенным условием контракта судом отклонены как основанные на не верном толковании норм гражданского права; что оспариваемый односторонний отказ от договора поставки противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, в том числе, Закону N 44-ФЗ, являются ошибочными; что отказываясь от контракта ответчик действовал с намерением причинить вред истцу либо воспрепятствовать ему в осуществлении предпринимательской деятельности, что, по мнению истца, является злоупотреблением правом, судом первой инстанции отклонены как документально не подтвержденные.

Истцом также заявлено требование о признании недействительным решения РНП N 25-278/04-2020 от 01.10.2020 по внесению ООО "ТК "КИТ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценивая требования о признании недействительным решение УФАС, суд исходил из того, что в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9, 65 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений, и представить соответствующие доказательства.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Таким образом, положения статей 7 - 9, 65, 200 АПК РФ не освобождают заявителя, оспорившего решение антимонопольного органа, представлять доказательства заявленных оснований незаконности оспариваемого решения и доказательства нарушения прав и законных интересов принятием оспариваемого решения. Однако обществом в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств нарушения его прав оспариваемым решением антимонопольного органа, а также в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная частью 1 статьи 199 АПК РФ, совокупность условий необходимых для признания решения Приморского УФАС России незаконным.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) данный Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

На основании положений части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые действия совершены уполномоченными лицами, в пределах предоставленной компетенции.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ). Ведение реестра недобросовестных поставщиков в соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, относится к компетенции Федеральной антимонопольной службы.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 утверждены "Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила ведения реестра, Правила N 1062).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил N 1062).

Пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1062 предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.

Уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр (пункт 13 Правил). Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в пункте 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1062, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ни Федеральный закон N 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта поставщиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого поставщика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

При признании субъекта недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения подрядчиком контракта, недостатков работ по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом установлено, что антимонопольным органом в оспариваемом решении сделан вывод о наличии недобросовестных действий общества по неисполнению контракта. Расценив невыполнение обществом условий контракта как недобросовестное поведение, заказчик обратился в УФАС по Приморскому краю с заявлением о включении сведений об ООО "ТК КИТ" в реестр недобросовестных поставщиков

Комиссией Приморского УФАС России было установлено, что в своем письме о замене товара на товар с улучшенными характеристиками поставщик не указал, какие именно характеристики предлагаемого товара являются улучшенными по сравнению с характеристиками товара, заявленного в спецификации и технической части контракта.

На основании изложенного, сделан вывод, что Заказчик не имел возможности применить пункт 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и согласовать товар с иными, по мнению Поставщика, с улучшенными характеристиками, о чем Поставщик был уведомлен письмом.

Вместе с тем, комиссией было отмечено, что аукционная документация с описанием объемов, характером и сроков работ была выставлена на официальном сайте Единой информационной системы заблаговременно и у участников была возможность ознакомиться со всеми условиями и оценить возможность исполнения своими силами контракт в срок в полном объеме. Однако заказчик к установленному в контракте сроку не получил того результата, на который он вправе был рассчитывать, заключая данный контракт, что является существенным нарушением условий контракта.

Таким образом, доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствовавших обществу в исполнении условий контракта в установленный срок, заявителем не представлено, судом не установлено.

Коллегия соглашается с выводами арбитражного суда о том, что действия общества в их совокупности и взаимной связи в полной мере не были направлены на исполнение своих обязательств по контракту в установленный и согласованный сторонами срок, что позволяет говорить о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Комиссией Приморского УФАС России было установлено, что в своем письме о замене товара на товар с улучшенными характеристиками Поставщик не указал, какие именно характеристики предлагаемого товара являются улучшенными по сравнению с характеристиками товара, заявленного в спецификации и технической части контракта.

В связи с чем, Заказчик не имел возможности применить пункт 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и согласовать товар с иными, по мнению Поставщика, с улучшенными характеристиками, о чем Поставщик был уведомлен письмом.

В соответствии с частью 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, в точности отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров.

На основании изложенного, судом отклоняется довод апеллянта об ошибке иного лица при подаче в интересах истца заявки как основании освобождения истца от ответственности по контракту.

Как установлено судом, в письме от 30.07.2020 о замене товара на товар с улучшенными характеристиками, поставщиком не указаны, какие именно характеристики предлагаемого товара являются улучшенными по сравнению с характеристиками товара, заявленного в спецификации и технической части контракта, не представил доказательств этого, как и не представил заказчику доказательств отсутствия в Российской Федерации товара, являющегося предметом контракта. Также, общество в обоснование своей добросовестности не представило доказательства предпринимаемых им мер, направленных на надлежащее исполнение контракта (например, попытки приобрести такой товар у иных поставщиков с целью надлежащего исполнения госконтракта и проч.).

Учитывая установленные обстоятельства дела, суд пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом существенных нарушений ООО "ТК КИТ" условий контракта, недоказанность добросовестности поставщика, и как следствие, необходимости принятия решения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, поставщиков), апелляционный суд соглашается с выводами арбитражного суда о том, что выводы УФАС по Приморскому краю, изложенные в оспариваемом решении, правомерными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя, а в излишне уплаченной сумме подлежат возврату учреждению из федерального бюджета

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.05.2021 по делу N А51-18777/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговая компания КИТ" (ИНН 2540220501, ОГРН 1162536065735) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000(три тысячи) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 477 от 16.06.2021.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.В. Рева