Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2021 г. N 06АП-4517/21 по делу N А73-3539/2021

г. Хабаровск

09 сентября 2021 г.

А73-3539/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания": Ткачук А.Г., представитель по доверенности от 31.08.2021 N 51/182, срок действия один год (представлен паспорт); Волоснякова С.А., представитель по доверенности от 10.06.2021 N 51/140, срок действия один год представлен паспорт; Рябинина Т.Е., представитель по доверенности от 01.02.2018 N51/62, срок действия по 01.02.2023 (представлены служебное удостоверение, диплом о высшем юридическом образовании);

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представитель не явился;

от публичного акционерного общества "Амурский судостроительный завод": представитель не явился;

от комитета по ценам и тарифам правительства Хабаровского края: Ларионова М.Н., представитель по доверенности от 11.01.2021 N 4-2-13-14, срок действия до 31.12.2021 (представлены паспорт, диплом о высшем юридическом образовании, документ о смене фамилии),рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

на решение от 07.07.2021

по делу N А73-3539/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: публичное акционерное общество "Амурский судостроительный завод", комитет по ценам и тарифам правительства Хабаровского края

о признании незаконными и отмене решения

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (ОГРН 1051401746769, ИНН 1434031363, далее - АО "ДГК") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление) о признании незаконными и отмене решения от 17.12.2020 N 22 и предписания от 17.12.2020 N 6.

Определением от 17.03.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Амурский судостроительный завод" (далее - ПАО "АСЗ", завод), комитет по ценам и тарифам правительства Хабаровского края (далее - комитет).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 07.07.2021 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 07.07.2021 по делу N А73-3539/2021 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель АО "ДГК" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель комитета выразил мнение по доводам жалобы и выводам решения суда.

ПАО "АСЗ", управление в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27. 07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

В части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения, установленного пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом проводится анализ состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с процедурой, предусмотренной Порядком, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" настоящим Федеральным законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере услуги по передаче тепловой энергии.

В ходе проведенного Хабаровским УФАС России анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг теплоснабжения (поставки тепловой энергии в паре) установлено, что АО "ДГК" в 2019 с долей 100 % занимает доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению (поставка тепловой энергии в паре) на территории г.Комсомольска-на-Амуре с коллекторов в географических границах территории обслуживания Комсомольской ТЭЦ-2.

При таких обстоятельствах на АО "ДГК" распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

01.01.2019 между АО "ДГК" (теплоснабжающая организация) и ПАО "АСЗ" (абонент, потребитель) заключен договор теплоснабжения N 3/4/00110/00629 на 2019 год, по условиям которого теплоснабжающая организация подает абоненту через присоединенную сеть, а абонент принимает и оплачивает тепловую энергию в паре (пункт 1.1 договора). Договор подписан с 7 приложениями, протоколом разногласий, протоколом согласования разногласий, протоколом урегулирования разногласий. Изменение тарифов в период действия договора не требует переоформления договора или внесения в него изменений (пункт 6.1 договора).

Дополнительным соглашением АО "ДГК" раздел 11 договора дополнил приложением N 8, которым установил тариф на тепловую энергию в паре в размере 1 118,79 руб./Гкал (увеличив его, по отношению к действующему во 2-м полугодии 2018, на 30% (857,46 руб./Гкал)); и тариф на теплоноситель в паре (невозврат конденсата) в размере 62,07 руб./куб.м (увеличив его на 60% (38,85 руб./тн).

Дополнительное соглашение со стороны ПАО "АСЗ" не подписано. На предложение ПАО "АСЗ" о снижении тарифов на тепловую энергию в паре и теплоноситель от АО "ДГК" получен отказ.

15.01.2019 ПАО "АСЗ" обратилось в Хабаровское УФАС России о проверке обоснованности повышения АО "ДГК" тарифов на тепловую энергию в паре и теплоноситель (невозврат конденсата).

Приказом от 17.06.2019 N 201 Хабаровским УФАС России возбуждено дело N 027/01/10-378/2019 по признакам нарушения АО "ДГК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и создана комиссия по рассмотрению дела.

По результатам рассмотрения дела комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 17.12.2020 N 22 (резолютивная часть решения объявлена 03.12.2020). В пункте 1 установлено доминирующее положение АО "ДГК" на товарном рынке услуг поставки тепловой энергии в виде пара (мощности) с коллекторов в географических границах территории обслуживания Комсомольской ТЭЦ-2. Пунктом 2 решения АО "ДГК" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части совершения действий по установлению монопольно высокой цены товара, путем включения в тариф на тепловую энергию и теплоноситель в паре расходов по всему структурному подразделению "Комсомольской ТЭЦ-2" филиала "Хабаровская генерация" АО "ДГК", а также расчетной предпринимательской прибыли в размере 5%.

На основании указанного решения обществу выдано предписание от 17.12.2020 N 6, с требованием прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 1 предписания). Пунктом 2 предписания, с целью исполнения пункта 1 настоящего предписания АО "ДГК" предписано в срок до 31.03.2021 установить экономически обоснованную цену (тариф) услуг поставки тепловой энергии и теплоносителя в паре для ПАО "АСЗ", соответствующую требованиям статьи 6 Закона о защите конкуренции. В период с 01.04.2021 по 31.12.2021 в случае изменения цены (тарифа) услуг поставки тепловой энергии и теплоносителя в паре для ПАО "АСЗ" представлять в Хабаровское УФАС России соответствующую информацию, с приложением подтверждающих расчетов, документов и сведений по каждому изменению цены

О незаконности решения от 17.12.2020 N 22 и предписания от 17.12.2020 N 6 управления АО "ДГК" обратилось в арбитражный суд, который правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований общества.

ПАО "АСЗ" получает пар от СП КТЭЦ-2 АО "ДГК" и является единственным потребителем пара промышленного отбора с давлением 7-13 кг/см2 и температурой 280-360°С, отпускаемого от коллекторов КТЭЦ-2. Собственное производство пара у ПАО "АСЗ" в требуемых объемах отсутствует. Иные поставщики тепловой энергии в паре отсутствуют. Организация деятельности завода без использования тепловой энергии в виде пара невозможна.

По информации АО "ДГК", КТЭЦ-2 является тепловой электрической станцией, применяющей в качестве источника энергии органическое топливо. СП "Комсомольская ТЭЦ-2" производственное объединение, в которое входят две теплоэлектроцентрали г.Комсомольска-на-Амуре: КТЭЦ-2 и КТЭЦ-1.

В соответствии с частью 2.1, 2.2 статьи 8 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пункту 5(5) Основ ценообразования с 01.01.2018 цены не подлежат государственному регулированию и определяются соглашением сторон договора теплоснабжения на тепловую энергию, поставляемую с использованием теплоносителя в виде пара теплоснабжающими организациями потребителям.

Отклоняется довод жалобы об обоснованном тарифе, установленном АО "ДГК" на тепловую энергию в 2019 году, отпускаемую для потребителей КТЭЦ-2 в паре. АО "ДГК" указывает о расчете тарифа с учетом положений пунктов 32, 33 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 (далее - Основы ценообразования), а также методических указаний по расчету тарифов в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом ФСТ России от 13.06.2013 N 760-э. Расходы по статьям формируются в целом по СП КТЭЦ-2 и затем распределяются по видам деятельности в соответствии с методическими указаниями по внутреннему разделению затрат, утвержденными приказом АО "ДГК" от 29.12.2018 N 629.

АО "ДГК" учтены все затраты как по основному, так и дополнительным видам деятельности. В смету расходов на производство пара и теплоносителя, помимо расходов СП КТЭЦ-2, включены затраты по КТЭЦ-1, которая непосредственно не участвует в технологическом процессе производства пара для ПАО "АСЗ". В случае остановки КТЭЦ-2 получить пар от КТЭЦ-1 невозможно ввиду ее удаленности.

В соответствии с пунктом 3 Основ ценообразования, регулируемые цены (тарифы) на товары и услуги в сфере теплоснабжения устанавливаются в отношении каждой регулируемой организации и в отношении каждого регулируемого вида деятельности.

В ходе рассмотрения дела комиссией Хабаровского УФАС России установлено, что предпринимательская прибыль рассчитана АО "ДГК" в соответствии с пунктом 48(1) Основ ценообразования и пунктом 23 методических указаний, которая заложена в калькуляцию для ПАО "АСЗ" на 2019 год.

Вместе с тем, исследовав представленные антимонопольным органом документы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что АО "ДГК" не представило обоснование необходимости применения расчетной предпринимательской прибыли в размере 5% при установлении цены на тепловую энергию в виде пара для ПАО "АСЗ", с учетом положений статьи 6 Закона о защите конкуренции.

АО "ДГК" не подтвердило, что при определении размера прибыли учитывались расходы на мероприятия, необходимые для осуществления деятельности именно по производству и реализации тепловой энергии в паре. Как верно указал антимонопольный орган, расчет тарифа на тепловую энергию и теплоноситель в паре на 2019 год произведен АО "ДГК" без учета положений статьи 6 Закона о защите конкуренции в части определения размера необходимых для производства и реализации тепловой энергии в паре расходов и прибыли.

Действия АО "ДГК" по организации учета экономических и бухгалтерских показателей определенным способом, влекущие не снижение цены, ущемляют экономические интересы ПАО "АСЗ" в части покупки товара по цене, компенсирующей исключительно расходы и норму прибыли, необходимые для производства конкретного товара и нарушают положения антимонопольного законодательства, установленные статьей 6 Закона о защите конкуренции.

Не состоятельны доводы общества о том, что расходы на производство электрической и тепловой энергии в 2019 году по КТЭЦ-1 и КТЭЦ-2 в соответствии с учетной политикой АО "ДГК" учитывались совместно и распределялись по видам деятельности пропорционально суммарному расходу условного топлива: 55% на электрическую энергию, 45% на тепловую энергию; а при разделении данных источников на самостоятельные объекты, по мнению АО "ДГК", произойдет перераспределение расходов по видам деятельности: КТЭЦ-1: 31,7% на производство электрической энергии, 68,3% на производство тепловой энергии; КТЭЦ-2: 41,0% на производство электрической энергии, 59% на производство тепловой энергии (включая пар); в результате разделения источников на самостоятельные объекты доля распределения затрат на производство тепловой энергии в паре на КТЭЦ-2 увеличится с 1,6% до 2,1%, что соответственно приведет к увеличению себестоимости 1 Гкал. Между тем данные доводы не подтверждены документально.

Ценовое предложение тарифа АО "ДГК" для ПАО "АСЗ" на 2019 год было рассчитано не на основании фактических затрат (себестоимости), необходимых для производства и передачи тепловой энергии в паре непосредственно на КТЭЦ-1. В представленных документах АО "ДГК" отсутствуют основания отнесения расходов по всему структурному подразделению "Комсомольской ТЭЦ-2" филиала "Хабаровская генерация" АО "ДГК", в которое входят две теплоэлектроцентрали г.Комсомольска-на-Амуре: КТЭЦ-2 и КТЭЦ-1, к производству тепловой энергии, поставляемой для ПАО "АСЗ".

АО "ДГК" не представлено доказательств того, что его действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Исходя из совокупности обстоятельств дела, оценив представленные в дело доказательства, апелляционный суд считает, что действиями АО "ДГК" нарушен пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Хабаровским УФАС России при рассмотрении дела проведен анализ наличия сопоставимого товарного рынка в соответствии с процедурой, установленной Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке и не надлежащем исследовании механизма ценообразования доминирующего хозяйствующего субъекта. Аналитический отчет составлен антимонопольным органом по результатам анализа конкуренции на рынке оказания услуг теплоснабжения (поставки тепловой энергии в паре) на территории г. Комсомольск-на-Амуре.

Оспариваемое решение антимонопольного органа от 17.12.2020 N 22 и выданное на его основании предписание от 17.12.2020 N 6 соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.07.2021 по делу N А73-3539/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета акционерному обществу "Дальневосточная генерирующая компания" излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению от 14.07.2021 N 44177 в сумме 1500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец