Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2021 г. N 04АП-4410/21 по делу N А78-3491/2021

г. Чита

9 сентября 2021 г.

Дело N А78-3491/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 3 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 сентября 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Сидоренко В.А., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б.,

при участии в судебном заседании представителей индивидуального предпринимателя Шородок Вероники Васильевны Колосовой С.В. (доверенность от 12.04.2021), Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю Чирковой Т.А. (доверенность от 12.04.2021),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шородок Вероники Васильевны на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июля 2021 года по делу N А78-3491/2021,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шородок Вероника Васильевна (ОГРН 319385000119012, ИНН 381201303408, далее - заявитель, ИП Шородок В.В.) обратилась в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755, далее - антимонопольный орган) о признании недействительным письма Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 05.04.2021 N 02-06-1646, как не соответствующего Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях; об обязании устранить нарушение прав и законных интересов ИП Шородок Вероники Васильевны.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Процессинговая компания "Эталон Плюс" (ОГРН 1057536069360, ИНН 7536060580).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июля 2021 года по делу N А78-3491/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе.

По мнению заявителя жалобы, суд неправильно применил нормы материального права: применил закон, не подлежащий применению: часть 3 статьи 44 Федерального закона "О защите конкуренции", а также не применил нормы, содержащиеся в статьях 1, 33, 36 Федерального закона "О рекламе", также нормы, содержащиеся в Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922.

Антимонопольный орган в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился.

В судебном заседании 31.08.2021 объявлен перерыв до 09 час. 00 мин. 03.09.2021, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети "Интернет".

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 10.08.2021, 01.09.2021. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в Забайкальское УФАС России 23.03.2021 года поступила жалоба заявителя на действия ООО "ПК "Эталон Плюс", нарушающие законодательство о рекламе (т.1, л.д.23-24).

В жалобе заявитель просит провести проверку действий ООО "ПК "Эталон Плюс" на соответствие нормам ФЗ "О рекламе; признать ненадлежащей рекламой следующую информацию, размещенную на баннерах, находящихся рядом с АЗС по адресам: г. Чита, ул. Ленина, 154, ул. Проезжая, 46Б, ул. Богомягкова, 58: "Переходи на Эталон", Эталон товарный знак ООО "ПК "Эталон Плюс"; выдать ООО "ПК "Эталон Плюс" предписание об устранении нарушений норм ФЗ "О рекламе", обязать убрать с баннеров, находящихся рядом с АЗС по адресам: г. Чита, ул. Ленина, 154, ул. Проезжая, 46Б, ул. Богомягкова, 58 вышеуказанную информацию, являющуюся ненадлежащей рекламой; привлечь ООО "ПК "Эталон Плюс" к административной ответственности за нарушение ФЗ "О рекламе" по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Жалоба мотивирована тем, что ООО "ПК "Эталон Плюс" проводит рекламную компанию против субъекта конкурента ИП Шородок В.В., которая осуществляет деятельность с января 2021 года по розничной реализации нефтепродуктов на основании заключённого 27.01.2021 между ООО "Корс" и ИП Шородок В.В. лицензионного договора о предоставлении неисключительного права использования товарного знака "KORS".

В приложении к жалобе представлены фото 1, 2, 3 рекламных баннеров по вышеназванным адресам; протокол осмотра письменных доказательств от 22.03.2021 года (т.1, л.д.62-103).

Забайкальским УФАС России решением N 02-06-1646, формализованном в письме от 05.04.2021, заявление (обращение) оставлено без рассмотрения (т.1, л.д.22, 104), ввиду отсутствия в перечне документов, представленных к жалобе, лицензионного договора о предоставлении неисключительного права использования ИП Шородок В.В. товарного знака "KORS" со ссылкой на возможность повторного обращения в антимонопольный орган после устранения причин, явившихся основанием для оставления жалобы без рассмотрения.

Считая данное решение незаконным, предприниматель, обратился в арбитражный суд с указанным заявлением.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Руководствуясь статьей 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пунктом 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что антимонопольный орган правомерно рассмотрел поступившую жалобу на предмет соответствия положениям Закона о защите конкуренции и положениям КоАП РФ в связи с указанием на нарушение законодательства о рекламе с учетом того, что антимонопольный орган не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

Как следует из материалов дела, жалоба заявителя на действия ООО "ПК "Эталон Плюс", нарушающие законодательство о рекламе (т.1, л.д.23-24), мотивирована тем, что ООО "ПК "Эталон Плюс" проводит рекламную компанию против субъекта конкурента ИП Шородок В.В., которая осуществляет деятельность с января 2021 года по розничной реализации нефтепродуктов на основании заключённого 27.01.2021 между ООО "Корс" и ИП Шородок В.В. лицензионного договора о предоставлении неисключительного права использования товарного знака "KORS", что подтверждается приложенными фото 1, 2, 3 рекламных баннеров.

По мнению суда первой инстанции, с учетом того, что в Забайкальское УФАС России не представлен лицензионный договор о предоставлении неисключительного права использования ИП Шородок В.В. товарного знака "KORS", на который заявитель ссылается в подтверждение нарушения своих прав, антимонопольный орган правомерно оставил указанную жалобу без рассмотрения на основании части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции, что не лишает заявителя права вновь обратиться в антимонопольный орган, представив соответствующий документ при его наличии.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции ошибочными, поскольку судом не применен закон, подлежащий применению.

Как следует из материалов дела, указанные фактические обстоятельства послужили основанием для одновременного обращения 23.03.2021 ИП Шородок В.В. в антимонопольный орган с двумя жалобами о нарушении ООО "ПК "Эталон Плюс" законодательства о рекламе и Закона о защите конкуренции, которым были присвоены входящие номера 1986 (т.1 л.д.23-24) и 1985 соответственно (т.1 л.д.142-143).

Правовым основанием жалобы о нарушении законодательства о рекламе (N 1986) заявителем указаны пункты 1 и 4 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), в соответствии с которыми недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Правовым основанием жалобы о нарушении антимонопольного законодательства о (N 1985) заявителем указан пункт 3 статьи 14.3 Закона о защите конкуренции, согласно которому не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена статьей 14.33 КоАП РФ. Однако совершение соответствующих действий, являющихся нарушением законодательства о рекламе, в силу части 1 данной статьи влечет административную ответственность, предусмотренную статьей 14.3 КоАП РФ.

При разграничении сферы применения названных статей КоАП РФ судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП РФ, а не статьей 14.33 КоАП РФ.

Указанные разъяснения применимы с учетом конкретных обстоятельств дела и в настоящем споре.

При этом ФАС России в Письме от 25.06.2014 N АК/25319/14 "О соотношении норм Федерального закона "О рекламе" и статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" также разъяснила, что если информация, которая содержит не соответствующие действительности сведения, введение потребителей в заблуждение, некорректное сравнение, распространяется исключительно в рекламе, такая информация подлежит оценке на предмет соответствия законодательству о рекламе, если указанная информация распространяется как в рекламе, так и иными способами при введении товара в оборот, такая информация подлежит оценке на предмет соответствия антимонопольному законодательству (в части недобросовестной конкуренции).

Из текста жалобы (N 1986) и приложенных к ней фото 1, 2, 3 рекламных баннеров следует указание на распространение ненадлежащей, по мнению заявителя, информации только в рекламе.

Судебная коллегия обращает также внимание и на то обстоятельство, что антимонопольному органу было известно о наличии двух одновременно поданных жалоб, содержащих в качестве самостоятельного правового основания ссылки на Закон о рекламе и Закон о защите конкуренции соответственно.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания самостоятельно изменять квалификацию указанных заявителем нарушений.

При этом следует признать неотносимой ссылку суда на пункт 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", согласно которому антимонопольный орган не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

Указанные разъяснения, согласно преамбуле, даны в целях обеспечения единства практики применения судами антимонопольного законодательства.

Кроме того, как обоснованно указывает апеллянт, данные разъяснения даны применительно к оценке законности действий антимонопольного органа на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, тогда как в настоящем деле жалоба заявителя оставлена без рассмотрения, т.е. на стадии предварительного (до принятия решения о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства) рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и материалов, целью которой является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно части 9 статьи 36 Закона о рекламе рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила).

Согласно пункту 14 Правил заявление о нарушении законодательства подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов и материалов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Документы на иностранных языках представляются с приложением нотариально заверенного их перевода на русский язык. Заявление о нарушении законодательства может быть направлено с использованием средств факсимильной связи, электронной почты или иных средств связи, позволяющих зафиксировать факт их получения антимонопольным органом.

В заявлении о нарушении законодательства содержатся:

наименование и место нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество (при наличии) и место жительства заявителя - физического лица);

наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или наименование федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации и (или) органа местного самоуправления, принявшего акт, противоречащий полностью или в части законодательству Российской Федерации о рекламе;

описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации и (или) акта органа местного самоуправления, противоречащих полностью или в части законодательству Российской Федерации о рекламе, с приложением имеющихся доказательств;

требования заявителя.

В случае невозможности предоставления доказательств, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, заявитель вправе указать лицо или орган, от которых могут быть получены такие доказательства.

Пунктами 15, 18 и 20 Правил предусмотрено, что в случае отсутствия в заявлении о нарушении законодательства или приобщенных к нему материалах сведений, предусмотренных пунктом 14 настоящих Правил, антимонопольный орган оставляет заявление о нарушении законодательства без рассмотрения, о чем уведомляет в письменной форме заявителя в течение 10 рабочих дней со дня их поступления.

При рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

По результатам рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган принимает решение:

а) о возбуждении дела;

б) об отказе в возбуждении дела.

При указанных обстоятельствах решение об оставлении заявления без рассмотрения, изложенное в письме Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 05.04.2021 N 02-06-1646, следует признать не соответствующим Закону о рекламе и нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В этой связи не имеет правового значения ссылка суда первой инстанции на проверку антимонопольным органом доводов заявителя на предмет нарушения рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе и наличия в действиях ООО "ПК "Эталон Плюс" недобросовестной конкуренции, по которой административным органом принято определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 11.06.2021 N 02-05-3052 (т.2, л.д.19-20), не обжалованное заявителем.

Кроме того, признается преждевременным и не подлежащим оценке апелляционным судом довод антимонопольного органа о том, что при установленных фактических обстоятельствах жалоба ИП Шородок В.В. о нарушении законодательства о рекламе (N 1986) также подлежала бы оставлению без рассмотрения в соответствии с пунктами 14 и 15 Правил.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы заявителя по уплате государственной пошлины в сумме 450 рублей подлежат отнесению на антимонопольный орган на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июля 2021 года по делу N А78-3491/2021 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", решение об оставлении заявления без рассмотрения, изложенное в письме Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 05.04.2021 N 02-06-1646.

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Шородок Вероники Васильевны (ОГРН 319385000119012, ИНН 381201303408) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 450 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

В.А. Сидоренко Е.О. Никифорюк