Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2021 г. N 11АП-10640/21 по делу N А55-21069/2018

г. Самара

10 сентября 2021 г.

Дело N А55-21069/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2021 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2021 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Буртасовой О.И.,

судей Барковской О.В., Морозова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Боня Л.А.,

от истца - представитель Хворостьянова И.В., доверенность от 01.01.2021,

иные лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 07 сентября 2021 года в зале N 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" на решение Арбитражного суда Самарской области от 20 мая 2021 года по делу N А55-21069/2018 (судья Балькина Л.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН", Самарская область, с.Красный Яр (ИНН 6311033659, ОГРН 1026301418219) к обществу с ограниченной ответственностью "Триос-Техно", г.Самара (ИНН 6323062622, ОГРН 1036301007027) о взыскании 1 448 348 руб. 48 коп.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН" о взыскании 17 742 241 руб. 55 коп.,

третьи лица - ООО "УМР-1", АО "Транснефть -Приволга",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН" (далее - ООО СК "БИН", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением обществу с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" (далее - ООО "Триос-Техно", ответчик) о взыскании 1 448 348,48 руб. неосновательного обогащения., в том числе 1 350 814,12 руб. перечисленного авансового платежа, 97 534,36 руб. стоимости неиспользованного давальческого материала. ООО "Триос-Техно", в свою очередь, обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании 37 101 830,26 руб., из которых: 35 335 076,44 руб. - основной долг по договору субподряда от 08.04.2016 N 1656С/16, 1 766 753,82 руб. - неустойка за период с 21.06.2018 по 21.11.2018.

Суд к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлек акционерное общество "Транснефть-Приволга", общество с ограниченной ответственностью "Управление Механизированных Работ - 1".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07.02.2020, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2020, в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО СК "БИН" в пользу ООО "Триос-Техно" взыскано 7 231 839,33 руб., в том числе: 6 887 466,03 руб. основной задолженности, 344 373,30 руб. неустойки, а также 38 984 руб. в счет возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 24.09.2020 решение Арбитражного суда Самарской области от 07.02.2020 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2020 по делу N А55-21069/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

При новом рассмотрении с учетом принятых судом уточнений, ответчик просил по встречному иску взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН" 16 897 372 руб. 90 коп. - основной долг по договору субподряда N 1656С/16 от 08.04.2016, 844 868 руб. 65 коп. - неустойка за период с 21.06.2018 по 21.11.2018.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 20.05.2021 исковые требования по первоначальному иску Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН" удовлетворены частично. С Общества с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" в пользу Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН" взыскано 1 350 814 руб. 12 коп неосновательного обогащения, а также 27 483 руб. в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины, 32 260 руб. в счет возмещения расходов на проведение экспертизы. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска Обществу с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Самарской области от 20.05.2021 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку ответчиком было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, ссылаясь на наличие противоречий в заключении по судебной экспертизе. Также ответчиком было представлено заключение специалиста АНО Поволжская лаборатория судебной экспертизы на предмет рецензирования заключения эксперта по судебной экспертизе по делу. По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции неправомерно отказал в назначении повторной экспертизы на основании ст. 87 АПК РФ. При этом судом была назначена по делу дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза проведение которой было поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью ООО "Эксперт Проф" Ивлиеву Владимиру Юрьевичу. Подобная позиция суда, представляется заявителю ошибочной. Со ссылкой на п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики Применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", указывает, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст.89 АПК РФ.

По мнению заявителя, судом первой инстанции в нарушение ч.2.1 ст.289 АПК РФ, не выполнены обязательные указания суда кассационной инстанции.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2021 апелляционная жалоба принята к производству.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве на нее, и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о дате и месте судебного разбирательства извещены своевременно и надлежащим образом, что позволяет суду в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 08.04.2016 между СК "БИН" (подрядчик) и ООО "Триос-Техно" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 1656С/16 от на выполнение работ и услуг по строительству объекта: "Реконструкция НПС МН "Жирновск-Волгоград" для обеспечения подачи нефти на Волгоградский НПЗ в объеме до 14,5 млн. тонн в год. НПС "Кузмичи-2". В период выполнения работ по договору сторонами согласованы и подписаны: дополнительное соглашение от 03.06.2016 N 1, где стоимость работ по договору составила 185 731 008,09 руб., в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1а, 2а, 32а., дополнительное соглашение от 31.08.2016 N 2, где стоимость работ по договору составила 185 731 008,09 руб., в т.ч. НДС18%, внесены изменения в Приложения 16, 26, дополнительное соглашение от 23.09.2016 N 3, где стоимость работ по договору составила 192 421 748, 95 руб., в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в Приложения 1 в, 2 в, дополнительное соглашение от 30.01.2017 N 4, где стоимость работ по договору составила 195 877 397,39 руб., в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в Приложения 1г, 2г, 6, дополнительное соглашение от 15.03.2017 N 5, где стоимость работ по договору составила 206 696 679,54 руб., в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1д, 2д, 6а, дополнительное соглашение от 31.08.2017 N 6, где стоимость работпо договору составила 218 244 922, 38 руб., в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1е, 2е, 6б.

В соответствии с пунктом 4.1 договора субподряда от 08.04.2016 N 1656С/16 подрядчик вправе перечислить субподрядчику аванс на приобретение материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, предусмотренных договором. Оплата аванса осуществляется на основании письменного обращения субподрядчика и выставленного счета.

Как следует из представленных в материалы дела документов и платежных поручений, и данные обстоятельства сторонами не оспаривались при рассмотрении дела, перечислено в качестве авансовых платежей 199 509 986,90 руб., также подрядчиком субподрядчику были выставлены работы и оказаны услуги на сумму 3 192 303,40 руб., общая сумма, с учетом перечисленных авансовых платежей и выставленных работ и оказанных услуг, составила 202 702 290,32 руб.

На основании двусторонних актов работы были ответчиком выполнены на сумму 201 351 476,20 руб.

Исходя из расчета 202 702 290,32 руб. (сумма авансовых платежей) - 201 351 476,20 руб. (сумма работ по актам, составленным в двухстороннем порядке), сумма неосвоенного авансового платежа по позиции истца составила 1 350 814,12 руб.

Согласно п. 7.17 договора субподряда Субподрядчик, после окончания строительно-монтажных работ обязан произвести возврат неиспользованных давальческих материалов с оформлением Ведомости переработки давальческих материалов поставки Подрядчика, Реестра смонтированного оборудования поставки Подрядчика и накладной на отпуск материалов на сторону с пометкой "давальческие".

Как указывает истец, между ООО СК "БИН" и АО "Транснефть-Приволга" (Заказчик) был заключен договор купли-продажи неиспользованных давальческих МТР на общую сумму 97 534,36 руб., тем самым были понесены убытки. Подрядчиком в адрес Субподрядчика была направлена претензия Исх.N 2939 от 10.06.2018 о возврате неосвоенного аванса и о необходимости перечисления денежных средств в размере 97 534,36 руб. (получена ООО "Триос-Техно" 18.06.2018).

Поскольку ответчик требования истца, изложенные в претензии, не исполнил, истец обратился с настоящим иском.

По встречному иску ответчик просил взыскать с истца задолженность в сумме 35 335 076 руб. 44 коп. по договору субподряда N 1656С/16 от 08.04.2016, а также неустойку в сумме 1 766 753 руб. 82 коп. на основании п. 28.2.1. договора за период с 21.06.2018 по 21.11.2018.

В соответствии с п.3.1 Договора договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате Субподрядчику, определяется в соответствии с Приложением N 1 "Распределение Договорной цены и Графиком объёмов финансирования" к Договору.

Размер контрактной цены может быть изменён в ходе исполнения Контракта (п.3.8 Договора) в порядке статьи 23 Договора, при этом на основании откорректированной рабочей документации Стороны обязаны внести в Договор соответствующие изменения (согласно пункту 23.16). На основании пунктов 23.1.1. и 23.16 Договора, в связи с изменениями, вносимыми в Рабочую документацию, между сторонами заключены Дополнительные соглашения N N 1 от N6 от 31.08.2017 года. В соответствии с пунктом 23.1.1., N 23.16 и N 33.7 ("в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты подписания Акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией (КС-14) между Заказчиком и Подрядчиком, Стороны оформляют к Договору Дополнительное соглашение, в котором подтверждают объём и стоимость фактически выполненных работ по Договору") Договора субподряда N 1656С/16 от 08 апреля 2016 года.

В соответствии со статьей 21 Договора, сдача-приёмка выполненных работ, осуществляется на основании следующих документов: Акта сдачи-приёмки выполненных работ по. форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и Журнала учёта выполненных работ.

Как указал ответчик, 05 апреля 2018 года ООО "Триос-Техно" направило в адрес истца на подписание дополнительное соглашение N 7 от 05.12.2017 года (письмо N СДО-0149), согласно которому общая стоимость Договора составляет 223 450 783, 18 рублей, в том числе НДС 18%; работы были им выполнены по договору и предъявлены к приемке на основании также одностороннего акта КС-2 N 971/1К и справки по форме КС-3 к данному акту на сумму фактически выполненных работ в размере 35 335 076 руб. 44 коп. по дополнительному соглашению к договору N 7 от 05.12.2017.

Также ответчик указывает, что между истцом и третьим лицом - заказчиком АО "Транснефть-Приволга" был подписан акт приемки законченного строительством объекта от 07.12.20l7 года, в соответствии с которым заказчику сданы выполненные ООО "ТриосТехно" работы и в подписании акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией (КС-14) между Ответчиком и АО "Транснефть-Приволга" участвовал уполномоченный представитель ООО "Триос-Техно" Ф.Ю. Морозов.

Между тем, письмом N 1827 от 11.04.2018 года истец уведомил ООО "Триос- Техно" о невозможности произвести приемку работ на сумму 35 335 076 рублей 44 копейки по Акту выполненных работ по форме КС-2 N 971/1К от 07.12.2017 г. и Справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3N 971К от 07.12.2017 г., по причине выполнения данных работ иной организацией (ООО "УМР-1") и "неизвестных" затрат понесённых ООО СК "БИН" в размере 16 651 196 рублей и подлежащих возмещению.

Как указывает ответчик, "04" мая 2018 года ООО "Триос-Техно" в ответ на указанное письмо просило предоставить истца документы, подтверждающих фактическое выполнение работ силами компании ООО "УМР-1" и перечень затрат, понесённых Ответчиком с подтверждением факта согласия ООО "Триос-Техно" принять их к возмещению. В ответ на данное сообщение (письмо N СДО-0318 от 21.06.2018 г.) ООО "Триос-Техно" сообщило, что Дополнительные соглашения N 5,6 были подписаны и переданы Ответчику нарочно с сопроводительными письмами. Также ООО "Триос-Техно" сообщило о невозможности подписания Дополнительного соглашения N 7 в редакции истца, поскольку оно не содержит полную стоимостную оценку фактически выполненных работ, предложив подписать Дополнительное соглашение N 7 от 05 декабря 2017 года на сумму 223 450 783 рубля 18 копеек, в том числе НДС 18%, акт выполненных работ по форме КС-2 N 971/1К от 07.12.2017 г. и Справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 971К от 07.12.2017 г. на сумму 35 335 076, 44 рублей и произвести окончательный расчёт по Договору.

В связи с неисполнением требований, изложенных в претензии, ответчик обратился со встречным иском, с учетом уточнений, принятых судом при новом рассмотрении, о взыскании 16 897 372 руб. 90 коп. - основной долг по договору субподряда N 1656С/16 от 08.04.2016, 844 868 руб. 65 коп. - неустойка за период с 21.06.2018 по 21.11.2018.

Заключенный сторонами договор квалифицирован договором строительного подряда, регулируемый нормами параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Судом по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой было представлено экспертное заключение (от 18.09.2019 N СЭ-26/2019).

В материалы дела поступило заключение по судебной экспертизе N СЭ-26/2019 от 18.09.2019, которое содержит следующие выводы:

По первому вопросу:

Кем фактически выполнены ООО "Триос-Техно" или ООО "УМР-1" работы по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 971/IK от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат N971К от 07.12,2017 позиции 2935, 2936, 2937, 2940, 2945, 2946, 2947, 2948, 4128, 4129, 2990, 2985, 2986, 2987, 2988, 4130, 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140 с учетом представленных в материалы дела первичной и исполнительной документации? Ответ:

1. На основании первичной документации (путевых листов машино-механизмов для земляных работ, периода выполнения земляных работ с 14.09.2017 по 20.10.2017, журнала учета выполненных работ за сентябрь-октябрь 2017), работы выполнялись силами и средствами подрядной организации ООО "УМР-1", что косвенно подтверждает исполнительная документация, представленная ООО "Триос-Техно", по времени выполнения данных работ.

2. На основании первичной документации (Счет-фактуры М878 от 01.12.2017, товарной накладной N 954 от 01.12.2017) материал для выполнения работ, по позициям 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140, был передан ООО "Триос-Техно" - ООО СК"БИН".

3. Исполнительные схемы, в исполнительной документации отсутствуют.

4. Исходя из требований ПС РФ и Договора субподряда М1656С/16 от 08.04.2016, Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 971/1Кот 07.12.2017 и справка о стоимости выполненных работ и затрат Лз971К от 07.12.2017 должны были выставляться на момент выполнения данных видов работ, не позднее 25 числа, т.е. в сентябре-октябре На основании, вышеизложенного, по мнению эксперта, работы, отраженные в позициях 2935, 2936, 2937, 2940, 2946, 2947, 2948, 4128, 4129, 2990, 2985, 2986, 2987, 2988, 4130, 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140, были выполнены ООО "УМР-1".

Позиция 2945 в предоставленных актах о приемке выполненных работ отсутствует.

По второму вопросу:

Сравнить виды и объемы работ, указанные в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) 97J/1K от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 971Кот 07.12.2017 и указанные в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) 971/1 от 06.12.2017. справке о стоимости выполненных работ и затрат N 971 от 07.12.2017, исключив дважды указанные повторяющиеся позиции. Ответ на вопрос представить в табличной форме с указанием объема и стоимости работ.

Ответ: На основании сравнительного анализа актов о приемке выполненных работ, из материалов дела А55-21069/2018 проведя расчеты и выполнив сводную Таблицу N 2, с учетом принятого Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 971/1 от 06.12.2017, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 971 от 06.12.2017, экспертом определено превышение объемов работ в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 971/1Кот 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат N971К от 07.12.2017, к Договору субподряда N 0656С/16 от 08.04.2016 и Дополнительному соглашению N7 от 02.11.2017 г. Стоимость дважды указанных и повторяющихся позиций (объемов) составляет 3 499 109 руб. 74 коп. (Три миллиона четыреста девяносто девять тысяч сто девять рублей 74 коп.).

По третьему вопросу:

Кем фактически выполнены ООО "Триос-Техно" или ООО СК"БИН" работы по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат N971К от 07.12.2017 позиции 3806, 3807, 3808 с учетом представленных в материалы дела первичной и исполнительное документации?

Ответ: На основании представленных документов, в материалах дела, отсутствие акта приема-передачи на материал (информационных табличек и стендов) и отсутствие в акте о приемке выполненных работ раздела "Материалы подрядчика" с указанием их стоимости, эксперт считает, что данные работы выполнил подрядчик ООО СК "БИН",своими силами и сумма, в размере 921 683 руб. 24 коп, должна быть исключена из акта о приемке выполненных работ форма КС-2 N 971/1К от 07.12.2017, справки о стоимости выполненных работ и затрат N971К от 07.12.2017.

По четвертому вопросу:

Имеются ли среди работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат N971К от 07.12.2017, работы, входящие в состав работ, принятых по Дополнительным соглашениям к договору субподряда N1656С/16 от 18.04.2016 N1 от 03.06.2016, N2 от 31.08.2016, N3 от 23.06.2016, N4 от 30.01.2017, N5 от 15.03.2017, N6 от 31.08.2017 (перечислить с указанием объема и стоимости).

На основании изучения материалов дела N А55-21069/2018 и анализа представленных документов, работы, отраженные в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 971К от 07.12.2017, работы, входящие в состав работ, принятых по Дополнительным соглашениям к договору субподряда N 1656С/16 от 18.04.2016 N 1 от 03.06.2016, N 2 от 31.08.2016, N 4 от 30.01.2017, N 5 от 15.03.2017, N 6 от 31.08.2017, входят следующие виды работ:

N по смете	Наименование работ по смете	Ед. изм.	Объем	Стоимость
2935	07-01-02 Благоустройство. НПС Кузьмичи-2.
2936	Земляные работы
2937	Подготовительные работы
2940	Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью: 0,65 (0,5-1) м3, группа грунтов 1	1000 м3	0,652	34 399,15
2945	Планировка полотна насыпей механизированным способом, группа грунта 2	1000 м3	8,423	185 411,00
2946	Внутриплощадочные проезды
2947	Асфальтобетонное покрытие
	Устройство корыта. Разработка
2948	грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью: 96 кВт (130 л.с.), группа грунтов 2	1000 м3	0,9449	15 825,32
2990	07-01-03 постоянные переезды через коммуникации. НПС Кузьмичи- 2.
2985	Транспорт материалов сверх 30 км, учтенных в НБ
2986	Сборный ж.бетон 35 км
	Перевозка бетонных и ж/б
	изделий автомобилями
2987	бортовыми грузоподъемностью до 15 т, на расстояние до 35 км I класс груза	1 т	1618,6	15 857,10
2988	Щебень 35 км

Дополнительное соглашение к Договору субподряда N 1656С/16 от 18.04.2016 N 3 от 23.06.2016, в материалах дела отсутствует.

При первоначальном рассмотрении дела, оценив и исследовав документы, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, а также экспертное заключение по проведенной судебной строительно-технической экспертизе, суд пришел к выводу, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается выполнение ответчиком работ, отраженных в одностороннем акте по форме КС-2 N 971/1К на сумму 6 887 466,03 руб., исходя из следующего расчета: 218 244 922,38 руб. (согласованная цена договора по дополнительному соглашению N 6 к договору субподряда от 08.04.2016 N 1656С/16) - 202 702 290,32 руб. (суммы перечисленных ответчику авансовых платежей) = 15 542 632 руб. 06 коп. (остаток стоимости работ с учетом согласованной цены договора по дополнительному соглашению N 6 к договору субподряда от 08.04.2016 N 1656С/16, отраженных ООО "Триос-Техно" в одностороннем акте по форме КС-2 N 971/1К ) - 3 499 109,74 руб. ( стоимость работ согласно экспертному заключению, повторно включенных в спорный акт) - 4 234 373,05 руб. (стоимость работ, выполненных силами ООО УМР-1") - 921 683,24 руб. (стоимость работ, включенных в спорный акт работы по монтажу информационных знаков, табличек и стендов ) = 6 887 466,03 руб. По дополнительному соглашению N 6 к договору субподряда от 08.04.2016 N 1656С/16 сторонами цена работ согласована на сумму 218 244 922,38 руб. С учетом стоимости перечисленных авансовых платежей стоимость работ, предъявленная ответчиком в пределах цены договора по спорному акту по форме КС-2 N 971/1К, составляет 15 542 632,06 руб., и суд признал обоснованными и подлежащими удовлетворению требования ответчика по встречному иску в размере 6 887 466,03 руб. и отказал в удовлетворении первоначального иска о взыскании неосвоенного авансового платежа в сумме 1 350 814,12 руб.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

При рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, судом установлено следующее.

С учетом предмета иска и возражений ответчика в круг доказывания входит установление факта выполнения работ, их объем и стоимость

Возражая против исковых требований ООО СК "БИН" неоднократно заявлял в суде о том, что часть спорных работ выполнялась третьим лицом и собственными силами. Заявитель кассационной жалобы, соглашаясь с выводами судебной экспертизы, в тоже время считает, что судом не в полной мере было оценено данное заключение применительно к расчету суммы долга по спорным работам в удовлетворенной части требований ООО "Триос-Техно".

Согласно заключению эксперта, работы, отраженные в позициях N N 2935, 2936, 2937, 2940, 2946, 2947, 2948, 4128, 4129, 2990, 2985, 2986, 2987, 2988, 4130, 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140, были выполнены ООО "УМР-1" и по позициям 3806-3808 ООО СК "БИН".

Сославшись на экспертное заключение, суды признали, что в акт по форме КС-2 N 971/1К включена стоимость работ, выполненных силами ООО УМР-1" в сумме 4 234 373,05 руб., а также имеет место задвоение суммы, включенной в акт в размере 3 499 109,74 руб.

Заявитель кассационной жалобы настаивал, что расчет надлежало производить с учетом актов N 1,2 ООО "УМР-1" по позициям: 2948, 2987, 4128, 4129, 4130, 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140.

При этом общая сумма требуемая ООО "Триос-Техно" по указанным позициям составляет 11 844 338,61 руб. +18% НДС = 13976 319,56 руб.

По мнению истца, расчет следовало производить таким образом: 15 542 632,06 руб. - 3499109,74 руб. (стоимость работ согласно экспертному заключению, повторно включенных в спорный акт) - 921 683,24 руб.

Кроме того, истец указывал, что судом ошибочно в расчет задолженности по договору включены работы, выполненные ООО УМР-1".

Возражения ООО СК "БИН" относительно вывода суда касающейся оставшейся суммы долга признаны судом кассационной инстанции заслуживающими внимания.

При возвращении дела на новое рассмотрение судом кассационной инстанции было указано на необходимость дать надлежащую правовую оценку всем имеющимся в материалах дела доказательствам, доводам сторон, предложить сторонам представить дополнительные доказательства, подтверждающие их доводы, рассмотреть вопрос о необходимости назначить дополнительную экспертизу для установления суммы долга по договору и с учетом норм материального права, подлежащих применению к спорным правоотношениям, разрешить спор в соответствии с требованиями закона.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, при новом рассмотрении дела судом была назначена по делу дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза проведение которой было поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью ООО "Эксперт Проф" Ивлиеву Владимиру Юрьевичу по следующему вопросу: Какова стоимость работ по позициям 2935,2936, 2937, 2940, 2945, 2946, 2947, 2948, 4128, 4129, 2990, 2985, 2986, 2987, 2988, 4130, 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140, указанных ООО "Триос-Техно" в Акте выполненных работ по форме КС-2 N 971/1К от 07.12.2017?

В материалы дела поступило дополнительное заключение N СЭ-02/2021 от 15.03.2021, которое содержит следующие выводы:

В результате проведенного исследования и сравнительного анализа Акта выполненных работ по форме КС-2 N 971/1К от 07.12.2017, по позициям 2935, 2936, 2937, 2940, 2945, 2946, 2947, 2948, 4128, 4129, 2990, 2985, 2986, 2987, 2988, 4130, 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140, общая стоимость работ, по указанным позициям, составляет 14 016 910 руб. 56 коп. с учетом НДС 18%.

Экспертом Ивлиевым В.Ю. в судебном заседании даны пояснения по экспертному заключению по дополнительной экспертизе и ответы на вопросы.

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе заключения по судебной экспертизе, следует, что в спорный акт ответчиком повторно включены работы, которые ранее были им предъявлены к приемке, и стоимость дважды указанных и повторяющихся позиций (объемов) составляет 3 499 109 руб. 74 коп. ООО СК "БИН" были приняты работы, указанные в Акте по форме КС-2 N 971/1 от 06.12.2017, КС-3 N 971 от 06.12.2017 на сумму в размере 3 499 109,74 руб. В экспертном заключении эксперт пришел к выводу о том в Акте о приемке выполненных работ N 971/1 от 06.12.2017 и спорном Акте N 971/1К от 07.12.2017 имеются дважды указанные и повторяющиеся позиции (таб. N 2) на общую сумму 3 499 109,74 руб., которая должна быть исключена из спорного Акта по форме КС-2 N 971/1К. Таким образом, стоимость работ на сумму 3 499 109 руб. 74 коп. включена повторно в акты и данные работы были приняты ООО СК "БИН" и оплачены что подтверждено документально.

Как следует из материалов дела, между ООО СК "БИН" (Подрядчик) и ООО "УМР1" (Субподрядчик) - третье лицо был заключен субподряда N 17165С/17 от 18.08.2017 на выполнение работ и услуг по строительству объекта: "Реконструкция НПС МН "Жирновск-Волгоград" для обеспечения подачи нефти на Волгоградский НПЗ в объеме до 14,5 млн. тонн в год. НПС "Кузмичи-2". По Договору субподряда N 17165С/17 от 18.08.2017 стоимость работ, подлежащих выполнению, составляет 7 720 735,28 руб, в том числе НДС 18%.

Как указал истец, строительно-монтажные работы ООО "УМР-1" выполнены в полном объеме, что подтверждают Акты выполненных работ по форме КС2, КС-3 N 1 от 30.09.2017 на сумму 4 587 290,12 руб.; N 2 на сумму 3 133 445,16 руб., приняты и оплачены Подрядчиком (платежные поручения NN 13000 от 16.10.2017,392 от 11.04.2018, 12974 от 16.10.2017, 1052 от 06.02.2018) и переданы Заказчику. По вопросу о том, кем фактически выполнены ООО "Триос-Техно" или ООО "УМР-1" работы по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 971/1К от 07.12.2017 позиции 2935, 2936, 2937, 2940, 2945, 2946, 2947, 2948, 4128, 4129, 2990, 2985, 2986, 2987, 2988, 4130, 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140 с учетом предоставленных в материалы дела первичной и исполнительной документации, изучив предоставленную первичную и исполнительную документацию, эксперт пришел к выводу о том, что предоставленная в материалы дела N А55-21069/2018 первичная документация: путевые листы машино-механизмов для земляных работ периода выполнения с 14.09.2017 по 20.10.2017, журналы учета выполненных работ за сентябрь-октябрь 2017, счет-фактура N 878 от 01.12.2017, товарная накладная N 954 от 01.12.2017 подтверждает выполнение работ по указанным выше позициям силами ООО "УМР-1".

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ООО "Триос-Техно" о выполнении им указанных выше работ на сумму 14 016 910, 56 руб., поскольку данные работы выполнены силами ООО "УМР-1", что подтверждено имеющимися в деле доказательствами.

В возражении на экспертное заключение ООО "Триос-Техно" указывает, выводы эксперта о выполненные спорные объемы работ силами ООО "УМР-1" являются ошибочными. В обосновании данного вывода Ответчик ссылается на то, что договор субподряда между ООО СК "БИН" и ООО "УМР" был заключен 18.08.2017, то есть позже срока начала выполнения работ.

Между тем, как верно указано судом первой инстанции, факт заключения договора субподряда позже даты начала выполнения работ субподрядчиком сам по себе не может служить основанием для признания выводов эксперта ошибочными.

В поз. 3806-3808 КС N 971/1К от 07.12.2017 ООО "Триос-Техно" включены работы по монтажу информационных знаков, табличек и стендов, на общую сумму 921 683,24 руб., в т.ч. НДС 18%, однако указанные работы были произведены силами ООО СК "БИН", что подтверждается следующими документами: счет на оплату N 172 от 24.10.2017, платежное поручениеN 13955 от 13.11.2017, ведомость о передаче смонтированных информационных табличек и стендов от 20.11.2017 подписанных ООО СК "БИН" и Заказчиком. Эксперт в ответе на третий вопрос указал, что на основании представленных документов, а также в отсутствие документального подтверждения со стороны ООО "Триос-Техно" о передаче материалов им Подрядчиком, работы были произведены силами ООО СК "БИН", и, следовательно, сумма в размере 921 683,24 руб. должна быть исключена из спорного Акта о приемке выполненных работ N 971/1К от 07.12.2017. Довод ООО "Триос-Техно" о том, что "Ведомость установленных информационных табличек и стендов от 20.11.2017 не подтверждает факт выполнения работ, предусмотренных именно поз. 3806-3808" не соответствует действительности, так как, в данном документе прямо указано, что представитель ООО СК "БИН" передал Заказчику смонтированные таблички и стенды.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика о выполнении им работ на сумму 921 683,24 руб., поскольку не представлены документы, свидетельствующие о выполнении данных работ ответчиком.

Как следует из материалов дела, и данное обстоятельство при рассмотрении дела сторонами не оспаривалось, в период выполнения работ по Договору Сторонами согласованы и подписаны: Дополнительное соглашение N 1 от 03.06.2016, где стоимость работ по Договору составила 185 731 008,09 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1а, 2а, 32а., Дополнительное соглашение N 2 от 31.08.2016, где стоимость работ по Договору составила 185 731 008,09 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 16, 26., Дополнительное соглашение N 3 от 23.09.2016, где стоимость работ по Договору составила 192 421 748, 95 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1 в, 2в., Дополнительное соглашение N 4 от 30.01.2017, где стоимость работ по Договору составила 195 877 397,39 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1г,2г,6., Дополнительное соглашение N 5 от 15.03.2017, где стоимость работ по Договору составила 206 696 679,54 рубля, вт.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1д,2д,6а., Дополнительное соглашение N 6 от 31.08.2017, где стоимость работ по Договору составила 218 244 922, 38 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1е,2е,6б.

В соответствии с п.3.1 Договора договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате Субподрядчику, определяется в соответствии с Приложением N 1 "Распределение Договорной цены и Графиком объёмов финансирования" к Договору.

Размер контрактной цены может быть изменён в ходе исполнения Контракта (п.3.8 Договора) в порядке статьи 23 Договора, при этом на основании откорректированной рабочей документации Стороны обязаны внести в Договор соответствующие изменения (согласно пункту 23.16).

На основании пунктов 23.1.1. и 23.16 Договора, в связи с изменениями, вносимыми в Рабочую документацию, между сторонами заключены Дополнительные соглашения N N 1 от 03.06.2016 г., N2 от 31.08.2016 г., N3 от 23.06.2016 г., N4 от 30.01.2017 г., N5 от 15.03.2017 г. и N6 от 31.08.2017 года.

"05" апреля 2018 года ООО "Триос-Техно" направило в адрес Ответчика на подписание редакцию дополнительного соглашение N 7 от 05.12.2017 года (письмо N СДО-0149) с указанием цены договора 223 450 783,18 рублей. (т. 1 л.д 170-171).

ООО СК "БИН" представило редакцию дополнительного соглашения N 7, в котором цена договора обозначена в сумме 191 614 816 руб. 49 коп. (т. 7 л.д. 1-2).

Учитывая, что в материалы дела не представлен подписанный и согласованный между сторонами экземпляр дополнительного соглашения N 7 к договору субподряда N 1656С/16 от 08.04.2016, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о согласовании сторонами цены по договору в соответствии с дополнительным соглашением N 6 к договору субподряда N 1656С/16 от 08.04.2016, на сумму 218 244 922 руб. 38 коп. (4 л.д 61-62).

Как указал ответчик, между Ответчиком и АО "Транснефть-Приволга" был подписан акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-14) N 17-54 от 07.12.2017 года., при этом, работы на сумму 35 335 076 рублей 44 копейки, отраженные Истцом в Акте выполненных работ по форме КС-2 N 971/1К от 07.12.2017 г. и Справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 971К от 07.12.2017 г. приняты и оплачены Заказчиком (АО "Транснефть-Приволга") ООО СК "БИН".

При рассмотрении дела стороны не оспаривали, что сумма авансовых платежей составляет 202 702 290 руб. 32 коп., сумма принятых заказчиком работ по актам, составленным в двухстороннем порядке 201 351 476,20 руб.

Оценив и исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ документы, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, экспертное заключение по проведенной судебной строительно-технической экспертизе, а также дополнительное заключение к экспертному заключению по проведению судебной строительно-технической экспертизы, Арбитражный суд Самарской области пришел к обоснованному выводу, что представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается выполнение ответчиком работ, отраженных в одностороннем акте по форме КС-2 N 971К/1К, исходя из следующего расчета: 218 244 922 руб. 38 коп. (согласованная цена договора по дополнительному соглашению N 6 к договору субподряда N 1656С/16 от 08.04.2016) - 202 702 290 руб. 32 коп. (суммы перечисленных ответчику авансовых платежей) = 15 542 632 руб. 06 коп. (остаток стоимости работ с учетом согласованной цены договора по дополнительному соглашению N 6 к договору субподряда N 1656С/16 от 08.04.2016, отраженных ООО "Триос-Техно" в одностороннем акте по форме КС-2 N 971/1К) - 3 499 109 руб. 74 коп. (стоимость работ согласно экспертному заключению, повторно включенных в спорный акт) -14 016 910, 56 руб. (стоимость работ, выполненных силами ООО УМР-1") - 921 683 руб. 24 коп. (стоимость работ, включенных в спорный акт работы по монтажу информационных знаков, табличек и стендов) = - 2 895 071 руб. 48 коп.

Ответчик при новом рассмотрении, уточнив взыскиваемую сумму просил о взыскании стоимости работ на сумму 16 897 372 руб. 90 коп.

Между тем, как верно указано судом первой инстанции, требования ответчика по встречному иску о взыскании 16 897 372 руб. 90 коп., предъявленных по акту по форме КС-2 N 971/1К свыше согласованной сторонами стоимости работ по договору, не могут быть признаны обоснованными по следующим основаниям.

Статьей 709 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работ может быть приблизительной или твердой. В соответствии с пунктом 3 статьи 709 Кодекса цена работы может быть определена путем составления сметы. В этом случае смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Из материалов дела следует, что стоимость работ по договору субподряда N 1656С/16 от 08.04.2016 в редакции дополнительного соглашения N 6 от 31.08.2017 установлена в размере 218 244 922 руб. 38 коп. Работы, на сумму, превышающую стоимость договора стороны не согласовывали, дополнительное соглашение об изменении цены работ в порядке, предусмотренном пунктом 1 статьи 452 ГК РФ, не заключали.

Учитывая изложенные обстоятельства, во встречном иске о взыскании задолженности в сумме 16 897 372 руб. 90 коп. отказано правомерно.

Как следует из п. 1.64 Договора Субподряда N 1656С/16 от 08.04.2016 "Распределение Договорной цены и График объемов финансирования" (далее - РДЦ) - помесячное распределение по видам работ с учетом их объединения по принадлежности к этапам в соответствии с технологией и сроками производства, сформированное по сметной структуре затрат с применением соответствующего Тендерного коэффициента по каждому виду работ (затрат).

Согласно МДС 81-33.2004 Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве, сводного сметного расчета, приложения 9 лимитированные затраты включают в себя затраты по выдаче заработной платы, канцтоваров, питания и другие траты, необходимые подрядной организации при выполнении строительно-монтажных работ по строительству объекта.

В соответствии с п. 3.4 Договора в Договорную цену включены причитающиеся Субподрядчику вознаграждение и стоимость всех затрат Субподрядчика" необходимых для выполнения Работ и услуг, указанных в пунктах 2.1 и 2.2 Договора и выполнения Субподрядчиком обязательств в соответствии с Договором.

Согласно п. 3.10. Договора Стороны договорились, что Субподрядчик возмещает Подрядчику все понесенные последним затраты, связанные с неисполнением Субподрядчиком своих обязательств, предусмотренных условиями настоящего Договора, в том числе возмещение расходов по утилизации отходов строительного производства, отпуска электроэнергии, охранных услуг.

Как указал истец, в связи с тем, что ООО "Триос-Техно" были допущены существенные отставания от графика выполнения работ, что, по мнению истца приводит к срыву сроков сдачи объекта с наложением штрафных санкций Заказчиком, ООО СК "БИН" было вынуждено восполнить объект людскими и техническими ресурсами, о чем прямо указано в письме N 4018 от 06.06.2017. В материалы дела ООО СК "БИН" представил документ, подтверждающий, его мнению понесенные ООО СК "БИН" затраты ООО "Триос-Техно" по выдаче заработной платы, канцтоваров, питания и другие траты в размере 16 651 196,00 руб. т.32. л.д 91).

Между тем, истец требований о взыскании данной суммы задолженности к ответчику в судебном порядке не заявил, соответствующих сведений суду о наличии спора в суде не представил, также истцом не представлено в соответствии со ст. 65 АПК РФ заявление, направленное ответчику в установленном порядке, о зачете встречных однородных требований, а представленный истцом документ "Наименование затрат" на сумму 16 651 196 руб. по форме и содержанию нельзя признать заявлением о зачете.

Также по встречному иску ответчик просит взыскать неустойку на основании п. 28.2.1. договора в сумме 844 868 руб. 65 коп. за период с 21.06.2018 г. по 21.11.2018 года. (с учетом 5 % ограничения от стоимости просроченного платежа).

Поскольку во взыскании суммы основного долга ответчику было отказано, требование ответчика о взыскании с истца суммы неустойки также не подлежит удовлетворению в полном объеме.

Как следует из представленных истцом по первоначальному иску в материалы дела платежных поручений, по письмам и счетам Субподрядчика, сумма авансовых платежей, внесенных на расчетный счет ответчика в счет выполнения работ, составила 199 509 986,90 руб.

Кроме того, Подрядчиком Субподрядчику были выставлены работы и оказаны услуги на сумму 3 192 303,40 руб. Общая сумма составила 202 702 290,32 руб.

Общая стоимость выполненных работ Субподрядчиком, с учетом корректировок -201 351 476,20 руб.

Таким образом, сумма задолженности ответчика в виде суммы неосвоенного аванса пред истцом составляет 1 350 814,12 руб. (202 702 290,32 руб. -201 351 476,20 руб.).

Не установив оснований для удовлетворения требований истца о взыскании стоимости неиспользованного давальческого материала в сумме 97 534 руб. 36 коп. согласно п. 7.17 договора, поскольку в соответствии со ст. 65 АПК РФ истец не представил доказательств, свидетельствующих о передаче ответчику давальческих материалов на указанную стоимость, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска в указанной части.

По существу, доводы заявителя апелляционной жалобы повторяют правовую позицию ответчика, заявленную в суде первой инстанции, однако не содержат фактов, которые не были бы проверены, или не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.

Суд первой инстанции оценил все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, установил имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы из установленных фактических обстоятельств о взаимоотношениях сторон.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Оснований для отмены обжалуемого решения не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 3000 руб. за подачу апелляционной жалобы возлагается на ее заявителя и уплачена им при ее подаче.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 20 мая 2021 года по делу N А55-21069/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок не превышающий двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.И. Буртасова

Судьи

О.В. Барковская В.А. Морозов