Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2021 г. N 18АП-11074/21 по делу N А07-6703/2021

г. Челябинск

10 сентября 2021 г.

Дело N А07-6703/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ануфриевой К.Э., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройЦентр" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.06.2021 по делу N А07-6703/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "СтройЦентр" - Фаткиев Р.Ф. (удостоверение адвоката, доверенность от 20.07.2020);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Башкортостан - Хажина Л.Н. (паспорт, доверенность N 41 от 23.08.2021, диплом), Фахрисламова Д.Р. (паспорт, доверенность N 15 от 29.01.2021, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "СтройЦентр" (далее - заявитель, общество, ООО "СтройЦентр") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган, Башкортостанское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 19.02.2021 о наложении штрафа по делу N 002/04/14.32-3494/2020 об административном правонарушении ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "СтройЦентр" (далее также - податель жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что административным органом нарушены положения статьи 29.11 КоАП РФ.

По мнению ООО "СтройЦентр" в оспариваемом постановлении не установлен умышленный характер действий должностных лиц (работников) юридического лица. Нет точной даты места и времени совершения правонарушения.

Податель жалобы считает, что административным органом неверно определен размер штрафа.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объеме, представители административного органа - возражения на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан из Прокуратуры Республики Башкортостан, Аппарата полномочного представителя президента Российской Федерации в Приволжском Федеральном округе поступили материалы, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 3" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - ФГУП УС-3 ФСИН России) на рынке строительно-монтажных работ, а также работ по капитальному ремонту нежилых зданий, заказчиками которых выступали государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее - ГКУ УКС РБ).

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что 16.10.2018 между ФГУП УС-3 ФСИН и ООО "СтройЦентр" заключен договор подряда N 184-162-18 на сумму 92 380 197,51 руб.

Основанием для заключения вышеуказанного государственного контракта выбранное заказчиком (учреждением) является п.11 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе, согласно которому закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляется учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Рынок строительных, монтажных работ является конкурентным, что подтверждается анализом рынка строительства в Республике Башкортостан. Соответственно, проведение ГКУ УКС РБ закупок у единственного поставщика с возможностью заключения договора субподряда не может быть признано целесообразным и соответствующим нормам законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, как и одновременные действия ФГУП УС-3 ФСИН и ООО "СтройЦентр" не соответствует нормам законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и антимонопольному законодательству при заключении договоров подряда без проведения торгов, оформляя закупку у единственного поставщика.

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии между ФГУП УС-3 ФСИН, ГКУ УКС РБ, ООО "СтройЦентр" заключено соглашение, направленное на недопущение, ограничение, устранение конкуренции.

По результатам рассмотрения дела N 002/01/16-3121/2019 Башкортостанским УФАС России принято решение от 18.09.2020, которым действия ООО "СтройЦентр" квалифицированы как нарушающие часть 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

02.12.2019 возбуждено дело об административном правонарушении N 002/01/16-3121/2019 в отношении ФГУП УС-3 ФСИН, ООО "СтройЦентр", ГКУ УКС РБ по признакам нарушения ч.4 ст.16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Приказом от 28.07.2020 N281 объединено в производство с присвоением номера дела 002/01/16-3117/2019.

25.12.2020 заместителем начальником отдела контроля органов власти Башкортостанского УФАС России Фахрисламовой Д.Р. в отношении ООО "СтройЦентр" составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

19.02.2021 в отношении общества вынесено постановление о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ в виде наложения штрафа в сумме 3 719 018,25 руб.

Общество, полагая, что вышеуказанное постановление является незаконным, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя, пришел к выводу о доказанности факта совершения обществом вменяемого административного правонарушения, отсутствия оснований для снижения назначенного размера штрафа и признания правонарушения малозначительным.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения судебного акта и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При осуществлении производства по делу об административном правонарушении подлежат обязательному выяснению: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие); его виновность и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (статья 26.1 КоАП РФ).

При осуществлении производства по делу об административном правонарушении подлежат обязательному выяснению: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие); его виновность и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (статья 26.1 КоАП РФ).

Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" внесены изменения в статьи 14.32 КоАП РФ, которыми административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП РФ, предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в том числе наложением административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

На момент заключения соглашения, направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции на рынке сдачи в аренду (внаем) объектов водоснабжения и водоотведения, заключение хозяйствующим субъектом и его должностным лицом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий является составом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции до 01.05.2016), а в настоящее время - частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ).

Таким образом, общество подлежит привлечению к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, а также регулирования отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определяются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Согласно статье 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Из материалов дела усматривается, что в качестве события административного правонарушения заявителю вменяется следующее.

При заключении и исполнении государственного контракта от 04.10.2018 N 04/2018-184 на выполнение СМР и поставку оборудования на объекте "Центр спортивной подготовки по ул. Камышлинской с ценой контракта в размере 259 191 436,85 рублей (реестровая запись контракта N 2027817647018000240), заключенного между государственным заказчиком в лице ГКУ УКС РБ и подрядчиком в лице ФГУП УС-3 ФСИН России, в качестве субподрядной организации для выполнения работ привлечено ООО "СтройЦентр". Такое привлечение осуществлено посредством заключения 16.10.2018 между ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "СтройЦентр" договора подряда N184-162-18 на сумму 92 380 197,51 рублей.

Процедура реализации данных действий ГКУ УКС РБ, ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "СтройЦентр" через уклонение от проведения конкурентных процедур, свидетельствует о заключении сторонами устного соглашения, направленного на ограничение, устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Государственный контракт заключен между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России по результатам осуществления закупки у единственного подрядчика на основании п. 11 ч.1 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), согласно которому закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляется учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Таким образом, данная норма предусматривает непосредственное выполнение работ, самим учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

При этом обязательства, принятые ФГУП УС-3 ФСИН России по выполнению работ в рамках государственного контракта, в полном объеме переданы субподрядной организации в лице ООО "СтройЦентр".

Обстоятельства заключения данного соглашения и факты, подтверждающие его существование, подробно описаны в решении антимонопольного органа от 18.09.2020.

Изложенные в решение антимонопольного органа обстоятельства образуют событие вмененного обществу административного правонарушения.

Ссылки заявителя на недоказанность события правонарушения судом отклоняются.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в действиях общества имеется событие административного правонарушения, установленного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Общество в апелляционной жалобе приводит довод об отсутствии вины общества. Вместе с тем, предметом рассмотрения в рамках настоящего дела является правонарушение, выразившееся в участии общества в антиконкурентном соглашении и осуществлении действий, направленных на ограничение конкуренции. Таким образом, суд полагает, что приведенный довод не опровергает то обстоятельство, что заявитель принимал участие в согласованных антиконкурентных действиях, в обход процедур, установленных законом и осознавая противоправный характер данных действий.

Таким образом, поскольку рассматриваемое правонарушение совершено в результате активных действий заявителя, и доказательств наличия объективных препятствий для не совершения этих действий не представлено, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновном характере действий ООО "СтройЦентр".

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Дата совершения правонарушения - 04.10.2018.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности не установлено. Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено с соблюдением установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено, что антимонопольным органом 21.12.2020 исх.N 9/17775 в адрес ООО "СтройЦентр" направлено уведомление о составлении протокола посредством электронной почты на электронный адрес: stroy_center@bk.ru, а также направлена телеграмма по юридическому адресу: 450076, г.Уфа, ул.Коммунистическая, 46, пом.8 - рассмотрение назначено на 25.12.2020 на 10 час.00 мин.

Одновременно с указанным уведомлением у общества истребована необходимая информация, которая направлена обществом в адрес антимонопольного органа ответным сообщением 22.12.2020 вх.N 24324 (за подписью ген.директора Наумова А.А. - законного представителя юридического лица).

Из материалов дела следует, что телеграмма за номером N 927/01008 от 21.12.2020 вручена специалисту Юсупову В.В. 24.12.2020 в 10:05.

Таким образом, антимонопольным органом приняты все меры по надлежащему извещению лица, в отношении которого рассматривалось дело об административном правонарушении.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания допущенного правонарушения малозначительным и для освобождения общества от административной ответственности в соответствии с нормами статьи 2.9 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, при назначении наказания размер штрафа определен антимонопольным органом как сумма минимального размера административного штрафа и половины разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершенное обществом административное правонарушение, что составило 296 791 руб.

В соответствии с информацией и документами, представленными ООО "СтройЦентр", совокупная сумма выручки на рынке строительных, строительно-монтажных работ за 2018 год составила 247 934 550 рублей. Совокупная сумма выручки от реализации всех видов товаров, работ, услуг за 2018 год составила 339 149 015 рублей. Размер суммы расходов, определяемый в соответствии со ст.248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, на рынке строительных, строительно-монтажных работ за 2018 год составил 254 275 166 рублей.

Таким образом, довод ООО "СтройЦентр" об ошибочном представлении в антимонопольный орган информации в отношении суммы выручки на рынке строительно-монтажных работ, которая, по мнению ООО "СтройЦентр, составляет 259 466 015 рублей, что превышает 75 % совокупного объема размера выручки, а потому расчет административного штрафа должен быть произволен от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), правомерно отклонён судом первой инстанции.

Размер штрафа административным органом определен с учетом выявления им трех смягчающих ответственность обстоятельств.

Относительно довода подателя апелляционной жалобы о нарушении порядка направления постановления об административном правонарушении, судебная коллегия отмечает следующее.

Оспариваемое постановление направлено в адрес ООО "СтройЦентр" 26.02.2021 двумя способами:

* электронной почтой на адрес: stroy_center@bk.ru;

* заказным письмом с уведомлением по адресу регистрации: 450076, Уфа, ул. Коммунистическая, д.46 пом.8.

В материалах дела имеется информация об успешной доставке оспариваемого постановления, направленного посредством электронной почты, а именно 26.02.2021.

Также материалами дела подтверждается, что адрес электронной почты ООО "СтройЦентр": stroy_center@bk.ru, является действующим (функционирующим), поскольку с указанного адреса в адрес антимонопольного органа были направлены документы, необходимые для всестороннего, полного и объективного выяснения обстоятельств дела в рамках административного производства (информация о выручке, расходах).

В соответствии с ч.1 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно п.63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" с учетом положения п.2 ст. 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное юридическому лицу, направляется по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц.

При этом необходимо учитывать, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по юридическому адресу, а также риск отсутствия по указанному адресу своего представителя. Адресат юридически значимого сообщения, своевременно получивший и установивший его содержание, не вправе ссылаться на то, что сообщение было направлено по неверному адресу или в ненадлежащей форме (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п.65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

В рассматриваемом случае датой получения оспариваемого постановления признается дата 26.02.2021.

Таким образом, судом первой инстанции полно и правильно установлены все фактические обстоятельства по делу, исходя из оценки доказательств и доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Вопрос о распределении судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данная категория дел государственной пошлиной не облагается. В связи с этим, уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.06.2021 по делу N А07-6703/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройЦентр" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СтройЦентр" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей излишне уплаченную по платежному поручению N 347 от 08.07.2021.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина