Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2021 г. N 09АП-53608/21 по делу N А40-172183/2020

г. Москва

09 сентября 2021 г.

Дело N А40-172183/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Порывкина П.А., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРОМСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" июня 2021 года по делу N А40-172183/20 по иску дело по иску ООО "ПРОМСТРОЙ" (ИНН 3528130170) к ООО "Инфинит Груп" (ИНН 7709845360) о взыскании денежных средств в размере 9.361.945 руб. 32 коп. и по встречному иску ООО "Инфинит Груп" (ИНН 7709845360) к ООО "ПРОМСТРОЙ" (ИНН 3528130170) о взыскании денежных средств в размере 5.520.803 руб. 40 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Воронин А.А. по доверенности от 04.12.2020,

от ответчика: Серебрякова Т.В. по доверенности от 07.11.2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПРОМСТРОЙ" (Истец) обратилось с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Инфинит Груп" (Ответчик) о взыскании 8 510 859,38 руб. задолженности по договору N 240419-П-ИГ от 24.04.2019, неустойки в размере 851 085,94 руб.

В рамках рассмотрения настоящего дела Арбитражным судом города Москвы принято встречное исковое заявление ООО "Инфинит Груп" о взыскании убытков, причинённых ненадлежащим исполнением обязательств по договору в размере 3 812 546 рублей 70 копеек, пени за просрочку выполнения работ по Договору в размере 1 578 256 рублей 70 копеек; штрафа в размере 130 000 рублей 00 копеек

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2021:

- по первоначальному иску с ООО "Инфинит Груп" (ИНН 7709845360) в пользу ООО "ПРОМСТРОЙ" (ИНН 3528130170) взыскана задолженность в размер 4 831 120 руб. 13 коп., неустойка в размере 707 492 руб. 58 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 50 693 руб. 06 коп. В остальной части первоначального иска отказано.

- по встречному иску с ООО "ПРОМСТРОЙ" (ИНН 3528130170) в пользу ООО "Инфинит Груп" (ИНН 7709845360) взысканы убытки в размере 2 130 565 руб. 80 коп., неустойка в размере 707 492 руб. 58 коп., штраф в размере 5 000 руб., судебные расходы на оплату стоимости экспертизы в размере 60 000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 37 215 руб. 75 коп. В остальной части встречного иска отказано.

В связи с наличием взаимных обязательств судом произведен зачет удовлетворенных требований.

С учетом проведенного судом зачета удовлетворенных требований, взысканию с ООО "Инфинит Груп" (ИНН 7709845360) в пользу ООО "ПРОМСТРОЙ" (ИНН 3528130170) подлежат денежные средства в размере 2 635 554 руб. 33 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 13 477 руб. 31 коп

Не согласившись с решением суда, ООО "ПРОМСТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права и процессуального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно уменьшен размер задолженности по первоначальному иску, указал на необходимость проведения дополнительной экспертизы по делу.

Кроме того, по мнению Заявителя, просрочка выполнения работ произошла по вине Заказчика, в связи с чем суд первой инстанции необоснованно взыскал неустойку по встречному иску, а также возражал против взыскания убытков.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда изменить. Первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать. Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.04.2019 между ООО "ПРОМСТРОЙ" (Подрядчик) и ООО "Инфинит Труп" (Заказчик) был заключен договор N 240419-ПС-ИГ, в соответствии с которым Подрядчик обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ по строительству объектов инфраструктуры: КТП, насосной станции, градирни (11.03 и 11.03а) производства сульфата аммония на территории АО "Апатит" Фосфорный комплекс в объеме проектов (за исключением работ по КЖ, электрической части, монтажа кондиционеров), а также предоставить комплект исполнительной документации, а Заказчик обязуется принять результаты работ и своевременно произвести оплату с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных протоколом договорной цены (Приложение N1 к договору).

В соответствии с пунктом 3.1 Договора сроки выполнения работ по Договору указаны в поэтапном графике выполнения работ (Приложении N 2 к договору), но не могут составлять более 70 календарных суток при своевременной поставке материалов и оборудования силами Заказчика в сроки/даты, указанные в Приложении N2 к Договору.

При нарушении срока выполнения Работ Заказчик фиксирует просрочку исполнения Подрядчиком обязательств по Договору путём указания в сопроводительном письме к актам выполненных Работ (этапа работ) количества дней просрочки в целях применения п. 11.2. настоящего Договора. Подрядчик в течение 5 рабочих /шей от даты получения подписанного Заказчиком сопроводительного письма с указанием количества дней просрочки и акта выполненных Работ (этапа работ) вправе направить Заказчику обоснованные возражения по факту нарушения срока выполнения Работ (этапа работ).

Согласно пункту 2.1 Договора общая стоимость работ по настоящему Договору определена Протоколом договорной цены (Приложение N 1 к договору N 240419-ПС-ИГ от 24.04.2019). Стоимость Договора является фиксированной и на время выполнения работ изменению не подлежит.

Так, Приложением N 1 установлено, что стоимость строительно-монтажных работ, материалов и исполнительной документации составляет 8 500 000,00 (Восемь миллионов пятьсот тысяч) рублей 00 копеек, кроме того НДС 1 700 000.00 (Один миллион семьсот тысяч) рублей 00 копеек.

Оплата по Договору должна быть произведена Заказчиком банковским переводом на расчётный счёт Подрядчика, в следующем порядке:

Платеж в размере 100% от стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ производятся ежемесячно (25-го числа каждого месяца) на основании Отчетов о выполненных работах.

Допускается частичное закрытие объемов работ согласно фактически выполненным объемам. Оплата производится через 45 (Сорок пять) календарных дней после выполнения работ и подписания Актов выполненных работ.

При этом, в пункте 2.3 Договора стороны установили, что в случае возникновения дополнительных работ должно быть оформлено дополнительное соглашение к настоящему Договору.

Таким образом, 29.04.2019 стороны заключили Дополнительное соглашение N 1 к договору, согласно которому для реализации проекта в части приобретения материалов и оборудования, необходимых для выполнения СМР, не включенных в Договор N 240419-ПС-ИГ от 24.04.2019, по мере необходимости и определения объемов, Подрядчик выставляет счета Заказчику с указанием перечня. Заказчик в течение 3 дней обязуется подтвердить закупку, в соответствии с чем подписывается Спецификация к дополнительному соглашению, в противном случае указанная в счете номенклатура поставляется Заказчиком самостоятельно

Выполнение строительно-монтажных работ осуществлялось согласно Техническому заданию (приложение N 3 к договору) и согласованной проектной документации по определенным разделам.

В пункте 6.2 Договора стороны предусмотрели порядок сдачи-приемки строительно-монтажных работ: приемка выполненных работ производится Заказчиком после получения извещения от Подрядчика о его готовности к проведению сдачи-приемки работ. Подрядчик вправе выполнить работы досрочно.

Согласно пункту 6.2.2 Договора Подрядчик обязан предоставить Заказчику в течение 2-х рабочих дней с даты выполнения работ, но не позднее предпоследнего рабочего дня месяца, в котором были выполнены работы, оригинал Акта выполненных работ и факсимильную/сканированную копию надлежащим образом оформленного счета-фактуры. Оригиналы надлежащим образом оформленных счетов-фактур должны быть выставлены Подрядчиком в соответствии с условиями договора в срок, предусмотренный законодательством РФ. Выставлением счета-фактуры считается передача надлежащим образом оформленного счета-фактуры Заказчику.

Приемка завершенных работ осуществляется после выполнения Сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим Договором, подписания Акта об успешном проведении испытаний, оформления Актов выполненных работ КС-2, КС-3 (Пункт 6.2.3 Договора)

Так, согласно представленным в материалы дела Актам выполненных работ по форме КС-2, Справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и счетам-фактурам, а именно:

-счет-фактура N 409 от 20.08.2019 на сумму 5 509 832,70 руб. (справка о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 20.08.2019, акт о приемке выполненных работ N 2 от 20.08.2019);

- счет-фактура N 456 от 12.09.2019 на сумму 1 042 240 руб. (справка о стоимости выполненных работ и затрат N3 от 12.09.2019, акт о приемке выполненных работ N3 от 12.09.2019);

- счет-фактура N 455 от 12.09.2019 на сумму 204 834 руб. (справка о стоимости выполненных работ и затрат N4 от 12.09.2019, акт о приемке выполненных работ N4 от 12.09.2019);

-счет-фактура N 529 от 30.10.2019 на сумму 1 753 952,68 руб. (справка о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 30.10.2019, акт о приемке выполненных работ N 5 от 30.10.2019) ООО "ПРОМСТРОЙ" исполнило обязательства по Договору на общую сумму 8 510 859, 38 руб.

Однако Заказчик обязательства по оплате выполненных работ не исполнил, в связи с чем у него образовалась задолженность перед Подрядчиком в размере 8 510 859, 38 руб.

12.03.2020 Подрядчик направил в адрес Заказчика претензию с требованием об оплате образовавшейся задолженности.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, Истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Истцом в материалы дела представлены надлежащие доказательства в обоснование требований о взыскании с Ответчика задолженности по оплате выполненных работ в сумме 8 510 859, 38 руб. Однако выполненные работы Ответчиком оплачены не были.

При этом, частично оплатив выполненные работы на сумму 2 252 961,60 руб., Ответчик со ссылкой на неполное выполнение Подрядчиком работ отказался от оплаты оставшейся части задолженности до подписания итогового Акта, подтверждающего объем принятых работ по Договору.

С учетом возникшего между сторонами спора по объему выполненных работ определением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2021 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "ЦНЭ "АСПЕКТ" эксперту Чернову Александру Владимировичу, предупрежденному об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Так, согласно представленному в материалы дела экспертному заключению N 1223/21-СЭ ООО "ЦНЭ "АСПЕКТ" установило, что объем работ, выполненных строительной организацией ООО "ПРОМСТРОЙ" согласно исполнительной документации в рамках исполнения обязательств по приложению N 1 к Договору N 240419-ПС-ИГ от 24.04.2019 года (за исключением работ, предусмотренных спецификациями NN 1, 2, 5, 6, 7, 9, 10, 11,12), от 100% раздела ВК составляет 8,68%.

Объем работ, выполненных строительной организацией ООО "ПРОМСТРОЙ" согласно исполнительной документации в рамках исполнения обязательств по приложению N 1 к Договору N 240419-ПС-ИГ от 24.04.2019 года (за исключением работ, предусмотренных спецификациями NN 1, 2, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12), от 100% раздела ВК1 составляет 27,64 %.

Таким образом, суд пришел к выводу, что стоимость подлежащих оплате работ, с учетом частичной оплаты задолженности на сумму 2 252 961,60 руб. составляет 4 831 120 руб. 13 коп.

При этом, анализ экспертного заключения, позволяет прийти к выводу о том, что указанное заключение оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, противоречий в выводах эксперта не усматривается. Заявителем не представлено доказательств наличия противоречий в проведенной экспертизе или необоснованности выводов эксперта, а определение обоснованности экспертного заключения является прерогативой суда.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Таким образом, вызов эксперта в суд является правом, а не обязанностью суда. При этом реализация такого права необходима в случаях наличия в заключении эксперта противоречий либо неясностей, которые требуют пояснений и могут быть устранены именно путем пояснений эксперта.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства Истца о вызове в судебное заседание эксперта, поскольку изложенные Истцом доводы фактически сводятся к несогласию с заключением эксперта, вопросов, связанных с неясностью экспертного заключения, не представлено.

Также судом отказано в приобщении к материалам дела рецензии на заключение эксперта, поскольку указанные исследования были произведены без соблюдения процедуры, являющейся обязательной при назначении экспертных учреждений для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В частности, специалисту, подписавшему указанный документ, не были разъяснены его права и обязанности, а также он не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Стороны не имели возможности заявить отвод эксперту.

Более того, ревизионный порядок пересмотра заключения эксперта, данного в рамках рассмотрения конкретного арбитражного дела, не предусмотрен действующим арбитражным процессуальным законодательством.

Кроме того, в нарушение положений пункта 2 статьи 268 АПК РФ Истец не обосновал невозможность представления указанного документа в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел правовых оснований для проведения по настоящему делу повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заявителем не представлено доказательств наличия противоречий в проведенной экспертизе или необоснованности выводов эксперта, а определение обоснованности экспертного заключения является прерогативой суда.

Как указывалось ранее, экспертом исследованы и оценены все имеющиеся в деле на момент проведения экспертизы доказательства; в заключении имеются ответы на все поставленные перед экспертом вопросам; доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов эксперта, не представлено; экспертное заключение является ясным и полным, противоречивых выводов заключение не содержит.

При этом, довод Заявителя о том, что сумма в размере 2 243 805,67 руб., выплаченная по платежным поручениям N N 612, 827, 862 не входит в оплату работ по договору от 24.04.2019, в связи с чем неправомерно была вычтена из общей суммы задолженности судом первой инстанции, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Так, по мнению Заявителя, в назначении платежа в платежных поручениях N N 612, 827, 862 указано "оплата в соответствии с Договором", в платежных поручениях NN 1159, 1160 конкретизирована оплата - за выполненные работы.

Как указал Заявитель, в письменных возражениях Заявителем было указано на то, что денежные средства, перечисленные по платежным поручениям N N 612 от 21.06.2019, 827 от 30.07.2019, 862 от 06.08.2019, направлены на оплату материалов и оборудования (абразивный порошок, растворитель) в соответствии с п. 1.3 договора от 24.04.2019, а также п.1 дополнительного соглашения N 1 к данному договору, в связи с чем оплата по платежным поручениям N 612 (на сумму 57524,25 руб.) и N 827 (на сумму 176270,70 руб.) произведена на основании выставленного Подрядчиком счета-фактуры N301 от 20.06.2019, товарной накладной N 301 от 20.06.2019 на сумму 233 794,95 руб. (57524,25+176270,70); по платежному поручению N 862 (на сумму 10010,72 руб.) по счету-фактуре N 478 от 24.08.2019, товарной накладной N 478 от 24.08.2019 на 10010,72 руб.

Вместе с тем, оценив представленные в материалы дела платежные поручения N N 612 от 21.06.2019, N 827 от 30.07.2019, N862 от 06.08.2019, суд апелляционной инстанции установил, что указанные платежные поручения являются надлежащим доказательством оплаты работ по договору, поскольку в назначении платежа отсутствует указание на оплату материалов и оборудования или указание определенного номера счета на оплату, в связи с чем суд первой инстанции правомерно учел представленные платежные поручения в качестве доказательства оплаты задолженности по спорному Договору.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат удовлетворению на сумму 4 831 120 руб. 13 коп.

Кроме того, Истцом также было заявлено требование о взыскании неустойки в размере 851 085,94 руб. за просрочку оплаты выполненных работ.

Согласно пункту 11.3 Договора при несвоевременной оплате выполненных Работ (этапов работ) Заказчик уплачивает Подрядчику пени в размере 0,1% от суммы этапа работ, подлежащего оплате за каждый день просрочки оплаты, но не более 10% общей суммы Договора.

Вместе с тем, поскольку судом был установлен иной размер задолженности, подлежащий взысканию за выполненные работы, судом первой инстанции правомерно произведен перерасчет неустойки, которая составила 707 492 руб. 58 коп., исходя из расчета: 7 074 925,80 *10%.

При этом, апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что встречные исковые требования также подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В обоснование требований по встречному иску о взыскании убытков, причинённых ненадлежащим исполнением обязательств по договору, в размере 3 812 546 рублей 70 копеек ООО "Инфинит Груп" ссылается на то, что срок выполнения указанных работ установлен п. 3.1. Договора (на основании гарантийного письма от ООО "ПРОМСТРОЙ" Исх.N 50/19 от 10.04.2019), в соответствии с которым: "Сроки выполнения работ по Договору указаны в поэтапном графике выполнения работ (Приложение N 2 к договору), но не могут составлять более 70 календарных суток при своевременной поставке материалов и оборудования силами Заказчика в сроки/даты, указанные в Приложении N 2 к договору".

Договор был подписан сторонами и начал исполняться 30 апреля 2019 года.

30 апреля 2019 года Заказчиком был оплачен счет Подрядчика за строительные материалы (Платежное поручение N 379 - Оплата по счету N 3 от 30.04.2019 за строительные материалы).

Следовательно, работы должны были быть выполнены Подрядчиком не позднее 09 июля 2019 года.

Вместе с тем, ввиду очевидной невозможности исполнения Подрядчиком своих обязательств по договору в необходимые сроки, Заказчик воспользовался правом, указанным в п.6.1.7. Договора, и вывел для выполнения работ свою бригаду рабочих, заключив соглашения с компаниями ООО "СТЕЛЛАР КОНСТРАКШН", ООО "ПромСвет" и ООО " Стройпродукция", указанные подрядчики выполнили объем работ, который входил в предмет заключённого с ООО "ПРОМСТРОЙ" Договора N 240419-ПС-ИГ от 24.04.2019, но не был выполнен ООО "ПРОМСТРОЙ".

Стоимость данных работ составила 8 580 960,00 рублей:

1) по Дополнительному соглашению N 2 от 20.08.2019 к договору N 187/11-10- СТ-ИГ от 11.10.2019 со "СТЕЛЛАР КОНСТРАКШН" - 6 970 800,00 рублей, в том числе НДС 20%. (акт выполненных работ от 02.07.2020 г.);

2) по договору N 191219/ПС-ИГ от 19.12.2019 с ООО "Промсвет" - 1 460 160,00 рублей, в том числе НДС 20%;

3) по договору N СП/ИГ-10/09 от 10.09.2019 с ООО "Стройпродукция" - 150 000 рублей, в том числе НДС 20%.

Оплата данных работ ООО "Инфинит Груп" подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями: ООО "ПРОМСВЕТ" N 47 от 42.02.2020; N 100 от 07.02.2020; N 105 от 11.02.2020; N 135 от 20.02.2020; N 172 от 03.03.2020; N 253 от 26.03.2020; N 383 от 22.05.2020; платежным поручением ООО "Стройпродукция" N 1201 от 04.10.2020; дополнительным соглашением N 3 от 02.07.2020 г. о взаимозачете с ООО "СТЕЛЛАР КОНСТРАКШН".

Таким образом, поскольку стоимость работ, которые составляли предмет Договора N 240419- ПС-ИГ от 24.04.2019, была определена Приложением N 1 к Договору и составляла 10 200 000,00 рублей, в том числе НДС 20% и дополнительным соглашением N1 от 29.04.2019 года, согласно которому, стороны договорились о порядке приобретения материалов и оборудования, необходимых для выполнения СМР, не включенных в Договор, путем подписания Спецификаций к дополнительному соглашению, всего было подписано 12 Спецификаций на дополнительные работы и материалы на сумму 3 325 320,00 руб., общая стоимость работ по Договору составила: 10 200 000,00 руб. + 3 325 320,00 = 13 525 320,00 руб., а общая сумма Договора (стоимость всех работ и материалов) составила: стоимость работ + стоимость материалов по спецификациям: 13 525 320,00 руб. + 2 257 247,00 руб. = 15 782 567,00 руб.

В связи с чем Ответчик указывает на то, что стоимость выполненных работ, которые являлись предметом Договора N 240419-ПС-ИГ от 24.04.2019, для ООО "Инфинит Груп" увеличилась на 3 812 546 рублей, по сравнению с той, на которую рассчитывало ООО "Инфинит Груп" при заключении Договора с ООО "ПРОМСТРОЙ" из расчета (стоимость выполненных Подрядчиком работ + затраты Заказчика на других подрядчиков) - стоимость всех работ по Договору (8 756 906,70 руб. +8 580 960,00 руб.) -13 525 320 руб. = 3 812 546,70 руб.

Разница в стоимости работ обусловлена требованием выполнения данных работ в кратчайшие сроки, с целью не нарушить сроки по запуску всего Объекта в эксплуатацию.

При этом, стоимость, по которой указанные работы были выполнены другими подрядчиками превысила стоимость, по которой подрядчик обязался выполнить такие работы по условиям Договора.

При таких обстоятельствах, Заказчик по вине Подрядчика (т.е. в связи с неисполнением Подрядчиком обязательств по договору) понес убытки в размере разницы между стоимостью, по которой указанные работы были выполнены другими подрядчиками, и стоимостью, по которой Подрядчик обязался выполнить такие работы по условиям Договора, что составило 3 812 546,70 руб.

Также ООО "Инфинит Груп" заявлено о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

Рассмотрев данные требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их частичном удовлетворении.

На основании п. 1 ст. 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

В соответствии с п. п. 11, 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

Если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (п. 1 ст. 393.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Таким образом, Истцу при заявлении иска в части взыскания убытков, необходимо было доказать, что заключение замещающей сделки было обусловлено фактом ненадлежащего исполнения условий Договора со стороны Подрядчика.

При этом, как указал Заявитель жалобы, суд первой инстанции дал неверную оценку фактическим обстоятельствами дела.

Так, по мнению Заявителя, ООО "Инфинит Груп" не подтвердило, что работы выполненные ООО "Стеллар Констракшн", ООО "Промсвет", ООО "Стройпродукция", входили в объем работ, которые ООО "ПРОМСТРОИ" должно было выполнить по договору от 24.04.2019.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что исходя из представленных в материалы дела доказательств и результатов судебной экспертизы, обоснованная сумма требований ООО "Инфинит Груп" по встречному иску к ООО "ПРОМСТРОЙ" составляет 2 130 565,80 руб.

При этом, довод Заявителя апелляционной жалобы о том, что просрочка выполнения работ была вызвана объективными причинами, связанными с действиями Заказчика по подготовке и передаче строительной площадки, предоставлении материалов, вопросами проектных решений отклоняется судом.

Действия подрядчика при возникновении обстоятельств, препятствующих выполнению подрядных работ, в том числе, по вине заказчика, императивно регламентированы статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и не могут быть изменены по соглашению сторон.

Уведомлений о приостановлении выполнения работ до передачи строительной площадки, либо до разрешения вопросов по согласованию проектных решений в адрес Заказчика не направлялось. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы

Частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Указанным обстоятельством судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка. Правовых оснований для переоценки указанных выводов судом не установлено.

При этом, судом апелляционной инстанции также учитывается факт того, что в любом случае работы в полном объеме Подрядчиком выполнены и переданы Заказчику не были, что установлено материалами дела, в связи с чем Заказчик вправе требовать с Подрядчика неустойку.

Согласно п.11.2. Договора при нарушении Подрядчиком установленных Договором сроков выполнения работ (этапов работ), Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,1% от суммы этапа работ, указанного в настоящем Договоре, за каждый день срыва сроков, но не более 10 % общей суммы настоящего договора.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно произведен перерасчет неустойки от стоимости выполненных работ, установленной заключением судебной экспертизы в размере 7 074 925,80 руб., в связи с чем размер неустойки составил 707 492 руб. 58 коп., исходя из расчета: 7 074 925,80 *10%.

Кроме того, Ответчиком заявлено требование о выплате штрафа в соответствии с пунктом 6.1.7 Договора в размере 130 000 рублей 00 копеек.

В соответствии с п. 6.1.7. Договора если Заказчик не удовлетворен количеством персонала Подрядчика на Объекте в связи с нарушением сроков выполнения Работ по Договору, в том числе промежуточных сроков, то он может направить письменное требование Подрядчику об увеличении персонала. Подрядчик обязан в течение 2 (Двух) рабочих дней с даты получения требования Заказчика предоставить необходимое количество персонала. Если через 3 (Три) рабочих дня Подрядчик не изменил ситуацию с количеством персонала на Объекте согласно требованию Заказчика, то Подрядчик оплачивает Заказчику штраф согласно настоящему Договору, начиная с 3 (Третьего) рабочего дня от даты получения названного письменного требования Заказчика по количеству персонала. При этом Заказчик может вывести па строительную площадку свою бригаду рабочих с последующим уменьшением стоимость работ по Договору. Условия по уменьшению стоимости по Договору согласовываются обеими сторонами.

Так, Заказчик направил Подрядчику письмо с требованием об увеличении количества персонала исх. N 436-07 от 21.07.2019.

Вместе с тем, поскольку Подрядчик требование не исполнил, Заказчик с 25.07.2019 до момента начала выполнения Работ силами Заказчика, т.е. до 20.08.2019 (26 календарных дней) произвел расчет неустойки в размере 5 000 руб. за каждый день неисполнения требования.

Однако в пункте 6.1.7 Договора не указано, что штраф начисляется за каждый день неисполнения требования Заказчика, в связи с чем суд первой инстанции правомерно взыскал штраф в размере 5 000 руб.

Доводы Заявителя апелляционной жалобы основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2021 по делу N А40-172183/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

П.А. Порывкин Е.Е. Кузнецова