Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2021 г. N 20АП-5463/21 по делу N А09-2076/2021

г. Тула

9 сентября 2021 г.

Дело N А09-2076/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08.09.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.09.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горшковой В.А., в отсутствие лиц, участвующих в деле, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу комитета по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации (г. Брянск, ИНН 3250067042, ОГРН 1063250032504) на решение Арбитражного суда Брянской области от 09.07.2021 по делу N А09-2076/2021 (судья Кокотова И.С.),

УСТАНОВИЛ:

комитет по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации (далее - комитет) обратился в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Брянскавтодор" (г. Брянск, ИНН 3250510627, ОГРН 1093254003226) (далее - общество) о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 13.08.2020 по 29.10.2020 в сумме 92 431 рубля 64 копеек.

Решением суда от 09.07.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе комитет просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что общество является специализированной организацией, профессионально занимающейся деятельностью по выполнению работ, предусмотренных контрактом, а потому могло заблаговременно ознакомиться с проектной документацией и обнаружить имеющиеся в ней недостатки, препятствующие своевременной сдаче работ. Считает, что внесение изменений в проектную документацию в ходе исполнения контракта не является основанием для освобождения ответчика от взыскания пени за нарушение срока выполнения работ.

В отзыве ответчик просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что условиями контракта предусмотрено выполнение работ в соответствии с проектной документацией; в ходе выполнения работ в проектной документации были обнаружены существенные недостатки. Сообщает, что данное обстоятельство, после неоднократных обращений подрядчика, повлекло необходимость внесения изменений в проектную документацию, а также проведения дополнительных работ. В подтверждение данного обстоятельства ссылается на комиссионный акт с участием учреждения (представитель заказчика). Информирует, что надлежащим образом откорректированная проектная документация была передана подрядчику лишь 24.08.2020; после ее получения оставшаяся часть работ сдана заказчику 22.09.2020 и 23.10.2020, то есть в пределах предусмотренного контрактом срока, исчисляемого с момента передачи откорректированной проектной документации. Возражая против довода истца о возможности выявления недостатков в проекте на стадии ознакомления с документацией по торгам, отмечает, что проектная документация была утверждена приказом МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Брянска от 21.10.2019 N 1/03-570.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его рассмотрения, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. Ответчик заявил письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судебной коллегией на основании статей 41, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судебное заседание проводилось в отсутствие лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 20.12.2019 между комитетом (муниципальный заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0127300013119000845_123266 на выполнение подрядных работ по ремонту автодороги по ул. 50-й Армии (от ул. Литейной до ул. Почтовой) в Бежицком районе г. Брянска

Сроки выполнения работ, согласно пункту 2.1 контракта, установлен с 15.04.2020 по 12.08.2020.

Цена контракта является твердой и составляет 49 140 000 рублей (пункт 6.1 контракта).

Работа считается выполненной после подписания представителем и подрядчиком акта о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3), подписанной муниципальным заказчиком и подрядчиком на дату приемки работ, и акта приемочной комиссии, подписанного всеми членами комиссии и утвержденного муниципальным заказчиком (пункт 5.3 контракта).

В силу пунктов 11.2, 11.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

29.10.2020 сторонами подписано дополнительное соглашение, которым цена контракта уменьшена до 48 715 549 рублей 72 копеек.

В соответствии с представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ фактически выполнение работ имело место 20.05.2020 на сумму 3 751 424 рубля 03 копейки, 19.06.2020 - на сумму 6 682 178 рублей 42 копейки, 17.07.2020 - на сумму 11 245 158 рублей 90 копеек, 21.08.2020 - на сумму 16 453 524 рубля 98 копеек, 22.09.2020 - на сумму 9 391 921 рубль 62 копейки, 23.10.2020 - на сумму 1 191 341 рубль 77 копеек.

Ссылаясь на то, что подрядчиком допущена просрочка в выполнении работ, комитет в претензии N 25/16-6921 от 03.11.2020 потребовал от ответчика уплатить неустойку (т. 1, л. д. 23).

Отказ от добровольного удовлетворения указанного требования послужил основанием для обращения комитета в арбитражный суд с настоящим иском.

Спорные правоотношения сторон возникли в рамках исполнения контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Как следует из части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор Президиума Верховного Суда от 28.06.2017), кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной статьей 34 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Согласно контракту, срок выполнения работ установлен с 15.04.2020 по 12.08.2020 (пункт 2.1 контракта).

29.10.2020 сторонами подписано дополнительное соглашение к контракту, согласно которому его цена изменена и установлена в размере 48 715 549 рублей 72 копеек.

При этом материалами дела подтверждается, что работы на указанную сумму сданы подрядчиком по актам от 20.05.2020 (на сумму 3 751 424 рубля 03 копейки), от 19.06.2020 (на сумму 6 682 178 рублей 42 копейки), от 17.07.2020 (на сумму 11 245 158 рублей 90 копеек), от 21.08.2020 (на сумму 16 453 524 рубля 98 копеек), от 22.09.2020 (на сумму 9 391 921 рубль 62 копейки), от 23.10.2020 (на сумму 1 191 341 рубль 77 копеек).

Таким образом, за пределами предусмотренного контрактом срока сданы работы по актам от 21.08.2020 на сумму 16 453 524 рубля 98 копеек, от 22.09.2020 на сумму 9 391 921 рубль 62 копейки, от 23.10.2020 на сумму 1 191 341 рубль 77 копеек.

По расчету истца размер неустойки за просрочку сдачи работ за период с 13.08.2020 по 29.10.2020 составил 92 431 рубль 64 копейки.

Возражая против предъявленных к нему требований, подрядчик ссылался на положения статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации и обосновывал отсутствие своей вины в нарушении срока исполнения обязательства тем, что в ходе выполнения работ возникла необходимость во внесении изменений в проектно-сметную документацию и также проведение дополнительных работ.

Признавая обоснованной позицию общества, суд исходил из установленного им факта выявления в ходе исполнения контракта существенных недостатков проектно-сметной документации, представленной муниципальным заказчиком, не позволяющим осуществлять работы в соответствии с условиями муниципального контракта, о чем общество неоднократно сообщало муниципальному заказчику, а также его представителю (письма и уведомления от 28.07.2020, от 26.08.2020 N 25/16-5001, от 01.09.2020 N1-6/1172, от 22.09.2020 N 25/16-5708).

Так, 28.07.2020 общество направило в адрес комитета уведомление от 28.07.2020 N 1-6/974 о невозможности выполнить работы в установленный срок в связи с предоставленной муниципальным заказчиком некачественной проектно-сметной документацией, а именно:

по состоянию на 27.07.2020 не откорректированы и не направлены в адрес общества сметы для выполнения работ по устройству троллейбусной линии. Не решен обозначенный в отправленном в адрес комитета и МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Брянска письме N 1-6/125 от 12.02.2020 вопрос заниженной стоимости опор (по сравнению со стоимостью опор в 2019 году стоимость занижена с 95 тыс. руб. за одну опору до 75 тыс. руб.);

согласно сметной документации предусмотрены работы по устройству дорожной одежды посадочных площадок 9тип 5) на площади 422 кв. метров, однако на основании замеров фактических объемов работ установлено, что площадь дорожной одежды по типу 5 согласно чертежа "План 1:500" составляет 1633 кв. метров (разница составляет 1211 кв. метров).

Одновременно, общество указало на приостановление работ с 28.07.2020 в связи с тем, что не может окончательно разместить заказ на переустройство троллейбусной линии и закончить работы по переустройству тротуаров, посадочных площадок и заездных карманов (т. 1, л. д. 54).

Письмом от 26.08.2020 N 25/16-5001 комитет сообщил о том, что обращение общества направлено в МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Брянска для принятия оперативных мер по разъяснению проектных решений и разрешению возникающих вопросов. При этом заказчик предложил выполнить работы в соответствии с утвержденной проектной документацией (т. 1, л. д. 56).

В связи с выявленными недостатками в проектно-сметной документации комиссия в составе представителей муниципального заказчика, подрядчика, проектной организации пришла к выводу о необходимости внесения изменений в проектную документацию, о чем был составлен акт N 1 о необходимости внесения изменений в проектную документацию по объекту "Ремонт автодороги по ул. 50-й Армии (от ул. Литейной до ул. Почтовой) в Бежицком районе г. Брянска" (т. 1, л. д. 57-61).

Откорректированные и утвержденные заказчиком и заказчиком-застройщиком сметы по объекту были направлены в адрес подрядной организации (т. 1, л. д. 66).

Кроме этого, письмом от 01.09.2020 N 1-6/1172 общество сообщило о том, что при комиссионном обследовании по вопросу демонтажа троллейбусных опор установлено, что на данных опорах закреплены кабели связи, принадлежащие сторонним организациям, перенос которых не предусмотрен проектно-сметной документацией и не указаны балансодержатели данных кабелей связи; по состоянию на 01.09.2020 силами общества балансодержателей данных кабелей связи установить не представляется возможным. В этой связи подрядная организация сообщила о приостановлении с 01.09.2020 производства работ до решения указанного вопроса (т. 1, л. д. 55).

Письмом от 22.09.2020 N 25/16-5708 комитет сообщил о том, что обращение общества направлено в МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Брянска для принятия оперативных мер по разъяснению проектных решений и разрешению возникающих вопросов. Иных возражений на уведомление о приостановлении работ и невозможности выполнения работ в соответствии с условиями контракта, от муниципального заказчика в адрес подрядчика не поступало.

Актами N 1, N 2 о необходимости внесения изменений в проектную документацию по объекту муниципальным заказчиком неоднократно вносились изменения в проектно-сметную документацию с указанием работ, необходимость в которых отпала, и работ, необходимость которых возникла. Сумма внесенных изменений по акту N 1 от 11.08.2020 составила 2706,737 тыс. руб., по акту N 2 от 24.08.2020 - 2812,312 тыс. руб.

Откорректированная проектно-сметная документация в окончательном варианте была передана подрядной организации лишь 24.08.2020, т.е. за пределами срока действия муниципального контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Аналогичные положения содержатся и в части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора, которая в данном случае выражается в изначальной передаче ненадлежащей проектно-сметной документации.

Согласно части 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что, если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правила статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в таком случае применению не подлежат.

Применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами, договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки кредитора.

Факт необходимости корректировки сметной документации, установленный в ходе выполнения работ, обязанность по передаче которой возложена на заказчика (пункт 7.2.5.1 контракта), комитетом не отрицается.

Напротив, подписав акты N 1, N 2, о необходимости внесения изменений в проектную документацию, заказчик признал правомерной позицию подрядчика о невозможности выполнения работ без внесения корректировок в проектную документацию.

При таких обстоятельствах действия заказчика, понимавшего невозможность выполнения работ в срок по причине необходимости корректировки проектно-сметной документации, а впоследствии формально ссылающегося на наличие у подрядчика возможности до принятия решения о заключении контракта оценить возможные риски, связанные с выполнением работ, как основания для привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности, не могут признаваться добросовестными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Принимая во внимание изложенное, следует, что нормальным поведением заказчика в период исполнения контракта, после получения информации от подрядчика о необходимости корректировки проектно-сметной документации, является его содействие в оформлении такой документации в максимально короткие сроки. Тем более, что пунктом 7.2.5.1 контракта именно на заказчика возложена обязанность передать подрядчику проектно-сметную документацию.

В данном случае общество, действуя добросовестно, принимало все необходимые меры по корректировке проектно-сметной документации (обращения к заказчику, контролирующим органам и т.п.).

Таким образом, при исчислении срока выполнения работ (120 календарных дней) с момента передачи подрядчику окончательно откорректированной документации (24.08.2020) и с учетом подписании конечного акта КС-2 23.10.2020 просрочки подрядчиком не допущено.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 09.07.2021 по делу N А09-2076/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.М. Дайнеко Н.В. Заикина