Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2021 г. N 20АП-4009/21 по делу N А68-9499/2020

г. Тула

08 сентября 2021 г.

Дело N А68-9499/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01.09.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.09.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Селивончика А.Г.,

судей Бычковой Т.В. и Егураевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Скрыльковой Е.В.,

при участии в судебном заседании от акционерного общества "ТНС энерго Тула" - представителя Макарова М.А. (доверенности от 31.12.2020 и от 20.05.2019), от акционерного общества "Тульские городские электрические сети" - представителей Бахмат К.А. (доверенность от 11.01.2021) и Болотского А.А. (доверенность от 18.01.2021), в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Тульские городские электрические сети" на решение Арбитражного суда Тульской области от 27.04.2021 по делу N А68-9499/2020 (судья Алешина Т.В.), принятое

по иску акционерного общества "ТНС энерго Тула" (г. Тула, ОГРН 1067105008376, ИНН 7105037307)

к комитету имущественных и земельных отношений Администрации города Тулы (г. Тула, ОГРН 1037101129504, ИНН 7102005410),

третье лицо: акционерное общество "Тульские городские электрические сети" (г. Тула, ОГРН 1097154002648, ИНН 7105505971),

о взыскании задолженности и пени,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ТНС энерго Тула" (далее - истец, гарантирующий поставщик, ресурсоснабжающая организация, АО "ТНС энерго Тула") обратилась в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к комитету имущественных и земельных отношений Администрации города Тулы (далее - ответчик, потребитель, комитет, КИиЗО Администрации г. Тулы) о взыскании задолженности в размере 2 256 420 руб. 67 коп. и пени в размере 43 739 руб. 85 коп. по состоянию на 14.09.2020, пени по день фактического исполнения обязательств (т.1 л.д. 9-11; т.2 л.д. 27).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Тульские городские электрические сети" (далее - третье лицо, сетевая организация, АО "ТГЭС").

Решением Арбитражного суда Тульской области от 27.04.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "ТНС энерго Тула" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить. Апеллянт ссылается на факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии и возражает против выводов суда области о том, что в акте безучетного потребления должен быть указан характер неисправности прибора учета, а также о наличии злоупотребления правом со стороны АО "ТГЭС" в связи с непринятием мер при неполучении показаний прибора учета от ответчика, поскольку неизвещение потребителем сетевой и (или) энергоснабжающей организаций о неисправности прибора учета само по себе является нарушением законодательства, достаточным для квалификации потребления электроэнергии в качестве безучетного и применения расчетного способа определения подлежащего оплате энергоресурса, а в рассматриваемом случае о неисправности прибора учета не были уведомлены ресурсоснабжающая и сетевая организации; приводит довод о том, что установление наличия (отсутствия) потребления и определение его объема путем обращения к данным учета субабонентов положениями законодательства об учете электрической энергии не предусмотрено. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе (т.2 л.д. 66-69).

АО "ТНС энерго Тула" в отзыве на апелляционную жалобу и посредством выступления своего представителя в судебном заседании, просил апелляционную жалобу удовлетворить по основаниям, изложенным в ней (т.2 л.д. 85-87). Также в судебном заседании представитель истца просил приобщить к материалам дела копию контракта энергоснабжения N 71553800393 от 22.01.2020, в приобщении которой судебная коллегия отказывает ввиду наличия данного документа в материалах дела (т. 1 л.д. 42-53), а также перечня точек поставки, являющегося приложением N 2 к контракту, который апелляционный суд приобщает к делу в целях оценки доводов жалобы.

Представители АО "ТГЭС" просили апелляционную жалобу удовлетворить по основаниям, изложенным в ней.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направил, в связи с чем, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен контракт энергоснабжения N 71553800393 от 22.01.2020 (далее - контракт; т.1 л.д. 42-53), по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги в сроки и на условиях, предусмотренные договором.

В соответствии с актом об осуществлении технологического присоединения N 509-ТП от 20.07.2020 сетевой организацией оказаны услуги по технологическому присоединению энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: г. Тула, ул. Металлистов, д. 7, снабжение которых электрической энергией осуществляется от ТП 1406 с установлением границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности на наконечниках кабелей 0,4 кВ в ВРУ здания ул. Металлистов, д. 7 (т.1 л.д. 56).

В соответствии с пунктом 26 приложения N 2 к контракту в точке поставки электроэнгергии, находящейся по адресу: г. Тула, ул. Металлистов, д. 7, установлены три прибора учета N N 1104181759, 1102180218 и 31521370-17, из которых первые два согласно наименованию энергопринимающего устройства обозначены "кабельные линии к зданиям", а последний - "местная религиозная организация "Православный приход храма Покрова Пресвятой Богородицы" (т.2 л.д. 92-101).

03.06.2020 работниками АО "ТГЭС" составлен акт проверки расчетного прибора учета N 1104181759 (т.1 л.д. 63), а также составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 23БУ/20, в соответствии с которым при проведении в отношении потребителя проверки объекта с наименованием "Тульская епархия РПЦ - часовня г. Тула ул. Металлистов, д.7" установлена неисправность прибора учета электроэнергии N 1104181759 с описанием следующего выявленного нарушения: "прибор учета неисправен несвоевременное оповещение АО "ТГЭС" о неисправности ПУ". При этом, данные акты подписаны только двумя работниками сетевой организации с указанием на то, что представитель комитета от подписи акта отказался (т.1 л.д. 61-64).

Сетевой организацией выдано КИиЗО Администрации г. Тулы предписание приобрести и установить новый прибор учета взамен неисправного прибора N 1104181759 (т.1 л.д. 65).

В соответствии с произведенным сетевой организацией расчетом, прилагающимся к акту N 23БУ/20 от 03.06.2020, объем неучтенного потребления электрической энергии за период с 03.06.2019 по 03.06.2020 составил 236 520 кВт*ч (т.1 л.д. 66).

На основании указанного акта в соответствии с произведенным сетевой организацией расчетом, скорректированным с учетом даты предыдущей проверки, АО "ТНС энерго Тула" выставило в адрес КИиЗО Администрации г. Тулы акт приема-передачи электроэнергии N 7141-29676/01, счет N 71553800393/89062 и счет-фактуру N7141-29676/01 от 30.06.2020 на оплату безучетно потребленной в период с 05.06.2019 по 03.06.2020 электрической энергии в количестве 235 224 кВт*ч на сумму 2 244 056 руб. 72 коп. (т.1 л.д. 68-70), а также направило потребителю претензию от 21.08.2020 N1195/п-юр/18 с требованием погашения указанной задолженности (т.1 л.д. 71-75), отказ в удовлетворении которой послужил поводом для обращения гарантирующего поставщика в арбитражный суд.

Отказывая полностью в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции на основании положений статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ), пунктов 2, 129, 194 и 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), пункта 3.1.1 ГОСТ 32396-2013 "Межгосударственный стандарт. Устройства вводно-распределительные для жилых и общественных зданий. Общие технические условия", введенного в действие приказом Росстандарта от 22.11.2013 N 1677-ст (далее - ГОСТ 32396-2013), пункта 4.2.4 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 20.06.2003 N 242 (далее - Правила N 242), установив присоединение прибора учета N1104181759 к автоматизированной информационно-измерительной системе коммерческого учета электрической энергии (далее - АИИС КУЭ), позволяющей сетевой организации в дистанционном режиме оперативно получать информацию об объеме потребленной электроэнергии, неисправностях прибора и технических сбоях в системе, а также установив отсутствие у ответчика собственных энергопринимающих устройств, объем поданной на которые электроэнергии мог бы фиксироваться данным прибором, характер неисправности которого из составленных сетевой организацией документов также установить не представляется возможным, пришел к выводу об отсутствии факта неучтенного потребления электрической энергии.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствующими материалам дела и основанными на всестороннем исследовании представленных доказательств.

Доводы апеллянта и поддерживающего его истца основанные на том, что для вывода о неисправности спорного прибора учета и определения количества неучтенно потребленной электроэнергии достаточно составления в любой форме работниками сетевой организации акта о неучтенном потреблении не соответствуют нормам материального, поскольку в соответствии с абзацем 3 пункта 26 Основных положений N 442 такой акт для придания ему правового значения должен быть составлен в установленном порядке и соответствовать предъявляемым к его содержанию требованиям, что в рассматриваемом случае АО "ТГЭС" не обеспечено.

В соответствии с абзацем с абзацем 3 пункта 178 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о способе безучетного потребления электрической энергии, однако в представленном в материалы дела акте N 23БУ/20 от 03.06.2020 такие сведения отсутствуют. При проведении проверки прибора учета не установлено никаких нарушений пломб и знаков визуального контроля, а описание способа выявленного нарушения произведено только путем указания на неисправность прибора учета и несвоевременное уведомление об этом сетевой организации. Вместе с тем, из самого акта не представляется возможным понять, в чем именно данная неисправность выразилась, какие устройства в приборе учета вышли из строя или работают с отклонением от соответствующих стандартов. Акт не содержит никакого описания характера неисправности прибора, равно как в нем отсутствуют сведения о примененных средствах инструментального контроля, посредством которых такая неисправность могла бы быть выявлена. В судебном заседании апелляционного суда представитель сетевой организации не смог содержательно и аргументированного ответить на вопросы судебной коллегии относительно данных обстоятельств и пояснить характер неисправности, определяющий соответственно способ безучетного потребления электроэнергии, заявив при этом, что неисправность была работниками АО "ТГЭС" установлена визуально без применения средств инструментального контроля (аудиозапись судебного заседания 01.09.2021, диапазон 11:08-13:00).

При таких обстоятельствах одно только указание в акте о неучтенном потреблении электрической энергии на неисправность прибора учета не может быть признано достаточным для подтверждения данного факта и тем более не свидетельствует виновности ответчика в потреблении энергоресурса с нарушением правил его учета. Отсутствие описания неисправности прибора учета лишает суд соответствующими средствами доказывания, с учетом доводов и возражений спорящих сторон, проверить данное обстоятельство, установить или опровергнуть неработоспособность соответствующих деталей или устройств данного прибора, а также степень их влияния на достоверность учета энергоресурса.

Кроме того, акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 23БУ/20 от 03.06.2020 не подписан со стороны представителя потребителя с указанием на то, что последний отказался от подписи, равно как в материалы дела не представлены документы, подтверждающие в соответствии с требованиями пункта 174 Основных положений N 442 уведомление комитета о предстоящей проверке прибора учета. В таком случае в соответствии с абзацем 24 пункта 178 Основных положений N 442 о неучтенном потреблении электрической энергии должен составляться с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

В акте N 23БУ/20 от 03.06.2020 действительно указана фраза "фотографии прилагаются", однако не указано какие средства фотографирования применялись при проведении проверки, какое количество фотографий является приложением к основному документу и т.п. В суде апелляционной инстанции представитель истца заявил, что никакие фотографии, являющиеся приложением к акту N 23БУ/20 от 03.06.2020, сетевой организацией в адрес гарантирующего поставщика не передавались (аудиозапись судебного заседания 01.09.2021, диапазон 13:20-14:20). Материалы дела также не содержат письменных доказательств передачи АО "ТГЭС" материалов фотосьемки АО "ТНС энерго Тула", равно как и их представления последним в арбитражный суд при подаче иска.

Имеющиеся в материалах дела два фотографических изображения (т.2 л.д. 29-30), вставленные в печатный пояснительный текст и имеющих текстовые ссылки, представлены в судебном заседании 13.04.2021 ответчиком в обоснование своих возражений против заявленного иска. Данные фотоматериалы не содержат указания на то, что они являются приложением к акту N 23БУ/20 от 03.06.2020, равно как они не подписаны лицами, составившими данный акт. Как следует из пояснений представителя ответчика, вставленные в текст фотографии выполнены работником КИиЗО Администрации г. Тулы, подписавшим второй лист представленного документа, и свидетельствуют о том, что к ВРУ, в котором установлен спорный прибор учета, имеется только одно действующее подключение энергопринимающих устройств прихода храма Покрова Пресвятой Богородицы, однако данная религиозная организация является абонентом гарантирующего поставщика, с которым заключен самостоятельный договор энергоснабжения N 71553100155 от 24.04.2019 с оборудованием данной точки поставки самостоятельным прибором учета N 31521370-17, допущенным в эксплуатацию (т.2 л.д. 113-127), и с данной религиозной организацией гарантирующим поставщиком осуществляются самостоятельные расчеты по оплате электроэнергии (т.2 л.д. 128-131).

Указание прибора учета N 31521370-17 в пункте 26.3 приложения N 2 к контракту N 71553800393 от 22.01.2020 свидетельствует только на то, что названная религиозная организация выступает субабонентом в существующей схеме технологического присоединения объектов, расположенных по адресу: г. Тула, ул. Металлистов, д. 7, однако самостоятельно производит оплату электроэнергии в объеме потребления, зафиксированного указанным прибором учета. При этом, исследование обстоятельств расчетов религиозной организации по оплате электроэнергии, в том числе оценка обстоятельств передачи показаний прибора учета N31521370-17 (т.2 л.д. 33-46) выходит за пределы рассматриваемого спора и может быть предметом самостоятельного судебного разбирательства с участием данного лица.

Правовая позиция ответчика основана на том, что принадлежащий ему прибор учета N 1104181759 не имеет присоединенных энергопринимающих устройств, что подтверждается, в частности, содержанием пункта 2(1) акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 23БУ/20 от 03.06.2020, в котором графа "Величина максимальной мощности энергопринимающих устройств, указанная в договоре" не заполнена.

При расчете объема безучетного потребления, предъявляемого гарантирующим поставщиком к оплате комитету, произведенного по правилам подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442, максимальная мощность энергопринимающего устройства указана в количестве 27 кВт, однако в судебном заседании апелляционной инстанции представители апеллянта и истца не аргументированно смогли пояснить какими имеющимися в деле доказательствами данный факт подтверждается. Ссылка на акт об осуществлении технологического присоединения N 5-09-ТП от 20.07.2018, согласно которому выполнены мероприятия по присоединению объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) по адресу: г. Тула, ул. Металлистов, д. 7, с максимальной мощностью 54 кВт от источника питания ТП 1406, не позволяет применительно к рассматриваемом спору сделать вывод о том, что максимальная мощность энергопринимающего устройства, присоединенного через прибор учета N 1104181759, составляет 27 кВт., а апелляционный суд при исследовании письменных материалов дела не усматривает оснований для вывода о том, что посредством прибора учета N 1104181759 осуществляется энергоснабжение энергоустановок указанной мощности. Если под указанным потреблением понимать единственное, по утверждению ответчика, осуществленное через ВРУ, расположенное по адресу: г. Тула, ул. Металлистов, д. 7, присоединение объектов религиозной организации, то учет ее энергопотребления осуществляется самостоятельным электросчетчиком N 31521370-17, который не являлся предметом проверки.

В этой связи приведенный апеллянтом довод о том, что установление наличия или отсутствия энергопотребления путем обращения к данным учета субабонентов положениями законодательства об учете электрической энергии не предусмотрено, отклоняется апелляционным судом, поскольку по смыслу абзаца 16 пункта 2 Основных положений N 442 сетевая организация при выявлении и документировании допущенных потребителем нарушений правил учета электроэнергии должна обосновать возможность ее безучетного потребления как основания для применения расчетного метода определения количества подлежащего оплате энергоресурса, что в рассматриваемом случае не сделано, равно как и не опровергнуты надлежащими средствами доказывания доводы ответчика о том, что единственный присоединенный субабонент осуществляет расчеты с гарантирующим поставщиком с использованием отдельного прибора учета электроэнергии, доказательств неисправности которого не представлено.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и подтверждено представителями апеллянта в судебном заседании апелляционного суда (аудиозапись судебного заседания 01.09.2021, диапазон 21:27-21:43) прибор учета N 1104181759 присоединен к АИИС КУЭ, позволяющей сетевой организации в дистанционном режиме оперативно получать информацию об объеме потребленной электроэнергии, неисправностях прибора и технических сбоях в системе. Проявленное сетевой организацией длительное бездействие в ситуации, если данный прибор учета действительно имел неисправность, препятствующую его нормальной эксплуатации, правильно оценено судом области применительно к статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации как злоупотребление правом профессиональным участником рынка электроэнергетики, поскольку в соответствии со стандартами добросовестного поведения участников обязательственных правоотношений, установленными пунктом 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, они обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию, что сетевой организацией в рассматриваемом случае не продемонстрировано. В соответствии с абзацем 14 пункта 170 Основных положений N 442 неработоспособность прибора учета электрической энергии вследствие аппаратного или программного сбоя или отсутствия дистанционного опроса такого прибора учета, присоединенного к интеллектуальной системе учета электрической энергии (мощности), в течение одного месяца является одним из оснований для проведения внеплановой проверки приборов учета, однако сетевой организацией такой проверки своевременно в пределах указанное ей периода безучетного потребления проведено не было.

При этом, как следует из правовой позиции, сформулированной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 305-ЭС19-17223, при использовании АИИС КУЭ контроль за состоянием прибора учета, осуществляемый сетевой организацией дистанционно, позволяет своевременно выявить его неисправность и при использовании такой системы учета предусмотренная договором обязанность потребителя сообщать показания об объеме полученного ресурса становится дополнительной, неисполнение которой при исправности АИИС КУЭ не должно влечь предусмотренных Основными положениями N 442 последствий несообщения показаний прибора учета в виде применения расчетного метода исчисления объема потребленной электроэнергии.

Представленный в апелляционный суд гарантирующим поставщиком акт от 11.09.2020, свидетельствующий о замене спорного и установке другого прибора учета N 1120200696 (т.2 л.д. 102) не свидетельствует в пользу правовой позиции истца, поскольку согласно данному акту и составленных 04.02.2021 сетевой организацией с участием потребителя актов проверки указанного прибора учета, равно как и второго установленного в ВРУ принадлежащего комитету прибора учета N 1102180218, данные приборы учета установлены без нагрузки, то есть не имеют присоединенных энергопринимающих устройств (т.2 л.д. 6-7), а поскольку доказательств изменения схемы их присоединения не представлено, то указанный вывод распространяется и на спорный период, исключая возможность безучетного потребления комитетом электроэнергии в данной точке поставки.

Ссылка истца на то, что потребитель не оспаривал факт неисправности прибора учета и произвел его замену не свидетельствует в пользу доводов апелляционной жалобы, поскольку применительно к положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно истец по требованию о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии обязан представить достаточные допустимые и относимые доказательства неисправности прибора учета, что в рассматриваемом случае им не выполнено, а позиция ответчика, изложенная в отзыве на иск (т.1 л.д. 97-99), не свидетельствует об освобождении истца от исполнения данной процессуальной обязанности. Замена потребителем одного прибора учета на другой для целей урегулирования правоотношений с другими профессиональными участниками розничного рынка электроэнергии не свидетельствует в пользу правовой позиции истца в рассматриваемом споре, а только демонстрирует конструктивное поведение ответчика, действующего в целях быстрейшего урегулирования спорной ситуации.

При совокупности таких обстоятельств судебная коллегия полагает правомерным отказ в удовлетворении исковых требований гарантирующего поставщика, который с учетом части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе ссылаться на решение по настоящему делу в случае возникновения спора с сетевой организацией по обязательствам, связанным с оплатой услуг по передаче электрической энергии.

Таким образом, доводы заявителя в апелляционной жалобе не опровергают установленные судом первой инстанции обстоятельства и не влияют на существо принятого судебного акта, поэтому не являются основанием для его отмены.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), не установлены.

В соответствии с частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Судебные расходы, понесенные сторонами в суде первой инстанции, правильно распределены судом области и апелляционная жалоба доводов у этой части не содержит. Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб. относятся на ее заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 27.04.2021 по делу N А68-9499/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Г. Селивончик

Судьи

Н.В. Егураева Т.В. Бычкова