Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2021 г. N 09АП-40960/21 по делу N А40-56428/2021

г. Москва

10 сентября 2021 г.

Дело N А40-56428/21

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Судьи Свиридова В.А.,

Рассмотрев вопрос о принятии к производству апелляционной жалобы Казенного предприятия города Москвы "Управление гражданского строительства" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.05.2021 принятого в порядке упрощенного производста по делу N А40-56428/21 (2-281) судьи Махлаевой Т.И.

по заявлению Казенного предприятия города Москвы "Управление гражданского строительства"

к ФАС России

о признании незаконным постановления,

Без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

Казенное предприятие города Москвы "Управление гражданского строительства" (далее - Общество, ПК "УГС") обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России N 17/04/7.32.3-1262/2020 от 26.01.2021 о привлечении к административной ответственности по ч.7 ст.7.32.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2021, принятым в порядке упрощенного производства по правилам гл.29 АПК РФ, в удовлетворении заявленных требований отказано. Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ. При этом суд первой инстанции согласился с выводами административного органа о несоблюдении Обществом требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Не согласившись с выводами, изложенными в решении суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, полагает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Обращаясь с настоящей апелляционной жалобой, общество ссылается на недоказанность административным органом события административного правонарушения.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В соответствии с ч.1 ст.272.1 АПК РФ апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пришел к выводу, что оснований для отмены (изменения) принятого по делу судебного акта не имеется.

Срок, предусмотренный ч.2 ст.208 АПК РФ, на оспаривание постановления суд первой инстанции правильно посчитал соблюденным.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела, постановлением N 17/04/7.32.3-1262/2020 от 26.01.2021 Казенное предприятие города Москвы "Управление гражданского строительства" привлечено к административной ответственности по ч.7 ст.7.32.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 5 000 руб.

Диспозицией ч.7 ст.7.32.3 КоАП РФ является несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Основанием привлечения общества к административной ответственности послужили допущенные им, по мнению административного органа, нарушения часть 1 ст.2, п.3 ч.9 ст.4, п.1,2,13,14 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно части 2 статьи 3 Закона о закупках, положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд КП "УГС" от 27.04.2020 N 137-20/п (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен Положением о закупке.

Как следует из материалов дела, Казённым предприятием города Москвы "Управление гражданского строительства" (далее - КП "УГС", Заказчик, Заявитель) проведен открытый конкурс на право заключения договора на выполнение подрядных работ по строительства объекта: "ФОК на территории Государственного бюджетного образовательного учреждения "Школа-интернат N 1 для обучения и реабилитации слепых", район Алексеевский, ул.3-я Мытищинская, д.5" (извещение N 32008831770) (далее - Конкурс, Закупка).

В действиях Заказчика во время проведения Закупки выявлено нарушение части 1 статьи 2, пункта 3 части 9 статьи 4, пунктов 1, 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в рамках законодательно установленных полномочий ФАС России в результате проведения контрольных мероприятий и вынесено решение от 08.06.2020 N 223-ФЗ-441/20 (далее - Решение ФАС России N223ФЗ-391/20).

Представители Заказчика присутствовали на заседании комиссии ФАС России и представляли пояснения по факту выявленных нарушений.

Решение ФАС России N 223-ФЗ-441/20 в арбитражный суд обжаловано не было, вступило в законную силу.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя в его действиях установлена объективная сторона вмененного ему правонарушения решением ФАС России 223ФЗ441/20.

Учитывая изложенное, должностное лицо ФАС России обоснованно пришло к выводу, что в действиях КП "УГС", ненадлежащим образом установившее порядок и критерии оценки заявок участников закупки, ненадлежащим образом, установившее требования к участникам Закупки, а также разместившее проектную документацию не в полном объеме содержится состав административного правонарушения, установленный в части 7 статьи 3.32.3 КоАП РФ.

В нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком в закупочной документации (далее - Документация) ненадлежащим образом установлен порядок и критерий оценки заявок участников закупки.

Согласно пункту 22.2 Документации оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется закупочной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями оценки заявок на участие в конкурсе (далее - Критерии оценки) и в порядке, которые установлены Документацией.

В соответствии с приложением N 1 Документации оценка заявок участников Конкурса осуществляется, в том числе, по критерию "деловая репутация участника закупки", согласно которому оценивается рейтинг надёжности участника закупки в области выполнения работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства ("Генеральный подрядчик"), присвоенный ему в порядке, установленном Комитетом города Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов.

Наличие рейтинга подтверждается копией действующего на дату подачи заявки на участие в данном открытом конкурсе сертификата о присвоении рейтинга, выданного Государственным автономным учреждением города Москвы "Московская государственная экспертиза".

Вместе с тем, изучив указанный порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "деловая репутация участника закупки", суд согласился, что не представляется возможным прийти к выводу об объективности вышеуказанного порядка оценки заявок, поскольку отсутствие законодательного закрепления обязательности получения сертификата о присвоении рейтинга, выданного Государственным автономным учреждением города Москвы "Московская государственная экспертиза" может привести к неравному применению указанного критерия оценки к участникам закупки, а также не позволяет Заказчику выявить лучшее предложение среди участников закупки.

Кроме того, указанный порядок оценки обязывает участников закупки заблаговременно получить указанный сертификат, выданный Государственным автономным учреждением города Москвы "Московская государственная экспертиза", с целью присвоения баллов заявке участника закупки, а также, учитывая факт учета Заказчиком наличия соответствующего сертификата на дату открытия доступа к заявкам (вскрытия конвертов), участник закупки, получивший сертификат после вскрытия конвертов, будет оценен без применения вышеуказанной таблицы.

Таким образом, следует вывод, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен указанный порядок оценки заявок участников закупки, что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Конкурса с целью выявления лучшего предложения.

В нарушение пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком в пункте 2.5.2 Документации установлено требование о предоставлении в случае, если на стороне участника закупки выступают несколько лиц, соглашения таких лиц с четким распределением обязательств по договору между членами коллективного участника.

Вместе с тем, установление Заказчиком в Документации вышеуказанных требований к составу заявки участника является неправомерным, поскольку контроль распределения объемов оказания услуг между генеральным подрядчиком и субподрядчиком является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору и не влияет на надлежащее исполнение участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупки.

Согласно пункту 21.4 Документации в ходе рассмотрения заявок закупочная комиссия вправе направить следующие запросы частникам закупки, касающиеся разъяснения положений заявок на участие в конкурсе.

При этом не допускаются запросы, направленные на изменение существа заявки, включая изменение условий заявки (цены, валюты, сроков и условий поставки товара, графика поставки товара или платежа, иных условий).

Кроме того, допускаются уточняющие запросы, в том числе по техническим условиям заявки (уточнение перечня предлагаемого товара, его технических характеристик, иных технических условий), при этом данные уточнения не должны изменять предмет проводимой закупки.

Срок представления участником закупки разъяснений устанавливается одинаковый для всех участников закупки, которым был направлен запрос, и не может превышать пять рабочих дней со дня направления соответствующего запроса.

Непредставление или представление не в полном объеме запрашиваемых документов и/или разъяснений в установленный в запросе срок служит основанием для отказа в допуске участника закупки к участию в конкурсе на основании несоответствия его заявки требованиям, установленным конкурсной документацией.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию, проводить аудит достоверности данных и проводить преддоговорные переговоры может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Таким образом, в соответствии с Законом о закупках Заказчик формирует закупочную документации в соответствии с собственными потребностями, устанавливая в том числе требования к участникам закупки и критерии оценки их заявок.

Однако принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг должен соблюдаться заказчиком наряду с принципом недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки (часть 1 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно пункту 11 технического задания Документации исполнителю по договору необходимо, при проведении строительных работ, руководствоваться требованиями действующего законодательства Российской Федерации, требованиями действующих норм, правил, других нормативных актов, и документов, а также проектно-сметной документацией.

При этом согласно техническому заданию Документации предметом закупки, являются, в том числе, строительно-монтажные работы.

Вместе с тем, ФАС России установлено, что Заказчиком в Документации не размещены разделы проектной документации, включающие в себя, в том числе, пояснительную записку, схему планировочной организации земельного участка, архитектурные решения, сведения об инженерном оборудовании, сведения о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений, проект организации строительства (список неисчерпывающий), что вводит участников закупки в заблуждение и не позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в закупке.

Кроме того, в соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Вместе с тем, согласно пункту 11 части 12 статьи 48 ГрК РФ, в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включается, в том числе, смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, финансируемые с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных(складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов.

Должностным лицом ФАС России установлено, что проектная документация размещена в ЕИС не в полном объеме, при этом Заказчиком размещено положительное заключение государственной экспертизы, а также указана ссылка на размещенную проектно-сметную документация на сайте.

На основании изложенного, отсутствие в полном объеме проектной документации в составе Документации на выполнение работ по строительству объектов капитального строительства означает, что Заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках 6 заключаемого договора, что лишает участника закупки возможности надлежащим образом сформировать свое предложение.

Таким образом, должностное лицо ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком в ЕИС размещена проектная документация не в полном объеме, что нарушает часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9 статьи 4, пункт 1 части 10 статьи 43 Закона о закупках.

Указанный вывод соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации. Определением Верховного Суда России от 25.05.2016 N 305-КГ16-4543 подтверждена правомерность позиции ФАС России в отношении следующего.

Отсутствие в документации о закупке проектной документации в полном объеме приводит к невозможности формирования участниками закупки заявки на участие в закупке, в том числе в части формирования ценового предложения, что является нарушением п. 3 ч. 9 ст. 4, п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Кроме того, Верховный Суд России отмечает, что отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора.

В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация в полном объеме подлежит размещению в составе документации о закупке (п. 2 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.).

Письмом Федерального казначейства от 30.06.2015 N 10-06-03/40 подтверждена возможность заказчика разместить в ЕИС проектную документацию большого размера.

Согласно данному письму для размещения на официальном сайте документов большого размера необходимо с помощью программы архиватора запаковать соответствующий документ в виде многотомного архива, где каждый файл архива будет не превышает 50 мегабайт. Каждый из указанных файлов следует разместить при публикации извещения и документации о закупке.

В данном случае факт совершения обществом вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе вступившим в силу решением ФАС России от 08.06.2020 по делу N 223-ФЗ-441/20, протоколом об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает установленным и подтвержденным материалами дела об административном правонарушении факт совершения заявителем вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч.7 ст.7.32.3 КоАП РФ.

Полномочия должностного лица административного органа, составившего протокол об административном правонарушении и вынесшего постановление о назначении административного наказания, предусмотрены ст.23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 N 180.

Рассмотрение дела N 17/04/7.32.3-1262/2020 об административном правонарушении проводилось в присутствии защитников: С.В. Филигаровой по доверенности от 13.01.2021 N КП-4752/д и Малюгиной Е.С по доверенности от 12.01.2021 N КП-4746/6 и др., при надлежащем извещении законного представителя юридического лица.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен.

Вина юридического лица - КП "УГС" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.7 ст.7.32.3 КоАП РФ, а именно несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг, доказана.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность КП "УГС", не установлены.

Обстоятельств, указывающих на малозначительность допущенного правонарушения, при рассмотрении дела не выявлено.

Административное наказание назначено Обществу в пределах санкции, предусмотренной ч.7 ст.7.32.3 КоАП РФ.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Доводы, изложенные Обществом в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.229, 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2021 по делу N А40-56428/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

В.А. Свиридов