Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2021 г. N 19АП-3141/19 по делу N А64-6227/2018

город Воронеж

09 сентября 2021 г.

Дело N А64-6227/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 сентября 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ушаковой И.В.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шиловой А.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория Гемотест": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Мурзина К.И., представителя по доверенности от 20.01.2021;

от общества с ограниченной ответственностью "АТ Масс-Медиа": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тамбовской области апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория Гемотест" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 26.05.2021 по делу N А64-6227/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория Гемотест" (ОГРН 1027709005642, ИНН 7709383571) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172, 6831001163) об отмене решения от 21.06.2018 N Р-12/18,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "АТ Масс-Медиа",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лаборатория Гемотест" (далее - ООО "Лаборатория Гемотест", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Тамбовское УФАС России, антимонопольный орган) об отмене решения от 21.06.2018 N Р-12/18 о нарушении законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АТ Масс-Медиа".

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 13.02.2019 удовлетворены требования ООО "Лаборатория Гемотест", решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 21.06.2018 N Р-12/18 признано незаконным.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2019 решение по делу N А64-6227/2018 от 13.02.2019 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 08.10.2019 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.02.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2019 по делу N А64-6227/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

Отменяя вышеуказанные судебные акты, арбитражный суд кассационной инстанции указал, что арбитражными судами первой и апелляционной инстанций не дана надлежащая правовая оценка с позиции соблюдения положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) относительно недоказанности/доказанности антимонопольным органом факта несоответствия спорной рекламы, размещенной обществом, положениям части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Кассационная коллегия отметила, что суду необходимо было по правилам статьи 71 АПК РФ обосновать причину, по которой он отдает приоритет доказательству общества о наличии такого предупреждения в рекламе также в виде фотографии, не признавая при этом допустимость такого же доказательства по форме у антимонопольного органа.

При этом, акт антимонопольного органа, приложением к которому является фотографический материал, судами не оценен как недопустимое, недостоверное, недостаточное доказательство, если он не мог быть, по мнению суда, положен в основу доказательственного факта.

Поставленная под сомнение Тамбовского УФАС России достоверность такого доказательства как свидетельские показания в суде апелляционной инстанции не получило опровержение или подтверждение с помощью объективного процессуального действия, а не субъективной оценки судебной коллегии.

Судами также не дана оценка доводу антимонопольного органа о том, что наличие загрязнения на рекламном плакате, не позволявшее прочитать работникам УФАС спорную надпись-предупреждение, о котором указывало само общество в пояснениях в ходе разбирательства дела о нарушении законодательства о рекламе, не исключает ответственности общества за ненадлежащее размещение рекламной продукции.

Судами не исследован довод антимонопольного органа относительно несоблюдения отведенной законом площади для спорного предупреждения на рекламном плакате (часть 7 статьи 24 Закона о рекламе) и невозможности установления этого обстоятельства самим УФАС, поскольку, по утверждению антимонопольного органа, сам оригинал плаката-растяжки с предупреждающей надписью был представлен обществом только в судебное заседание.

Как указала кассационная коллегия судам следует поставить перед антимонопольным органом, с учетом распределения бремени доказывания, вопрос о возможности/невозможности проведения исследования представленных УФАС фотоматериалов посредством конвертирования представленных на диске изображений в формат негатива или проведения экспертизы иными техническими способами для достоверного установления наличия/отсутствия на данных изображениях спорного предупреждения или иного читаемого/нечитаемого текста.

Указания суда кассационной инстанции обязательны для судов нижестоящих инстанций в силу части 2.1 статьи 289 АПК РФ.

После отмены судебного акта вышестоящей инстанцией определением Арбитражного суда Тамбовской области от 17.10.2019 заявление принято к новому рассмотрению, назначено судебное заседание.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 10.02.2021 была назначена экспертиза, производство по делу N А64-6227/2018 было приостановлено.

В рамках повторного рассмотрения настоящего дела дополнительно были опрошены свидетели по ходатайству Тамбовкого УФАС России - Попова Н.В. и Абанкин А.А., а также сотрудник УГИБДД УМВД России по Тамбовской области - Бобылев Сергея Вячеславович.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 26.05.2021 в удовлетворении требований ООО "Лаборатория Гемотест" об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 21.06.2018 N Р-12/18, отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "Лаборатория Гемотест" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать решение Тамбовского УФАС России от 21.06.2018 N Р-12/18 незаконным.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

В настоящее судебное заседание суда апелляционной инстанции заявитель и третье лицо явку полномочных представителей не обеспечили.

Через электронный сервис подачи документов "Мой Арбитр" от ООО "Лаборатория Гемотест" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения указанных лиц о месте и времени судебного заседания, апелляционная жалоба была рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ.

Через электронный сервис подачи документов "Мой Арбитр" от Тамбовского УФАС России поступил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Тамбовского УФАС России возражал против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы не состоятельными, по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве, просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, следуя указаниям кассационной инстанции, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителя антимонопольного органа, считает необходимым решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением участниками рекламной деятельности законодательства Российской Федерации о рекламе 02.04.2018 сотрудниками Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области произведен осмотр транспарант-перетяжки, размещенной по улице Советской города Тамбова (в районе дома 123 ТД "Айсберг").

Установлено, что по ул. Советской города Тамбова в районе дома по четной стороне N 148 по нечетной стороне в районе дома N 123 размещена рекламная конструкция в виде транспарант-перетяжки с рекламой следующего содержания: "Гемотест. Медицинская лаборатория. Медицинские анализы. Акция главных показателей здоровья. Твоя биохимия 1170. 190 р. 8 800 550 13 13 www.gemotest.ru Уникальная цена среди отделений. Взятие биоматериала оплачивается отдельно, ул. Гоголя, 25, ул. Октябрьская, 8. ООО "Лаборатория Гемотест" (ОГРН 1027709005642), Лицензия N ЛО-50-01-008939".

По мнению административного органа, данная информация отвечает всем признакам рекламы, а именно: адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к медицинским услугам, оказываемым в медицинской лаборатории "Гемотест", формируют и поддерживают интерес к данным услугам и способствуют их продвижению на рынке. В частности, в рекламе указаны медицинские услуги по проведению медицинских анализов, биохимического анализа крови.

В ходе осмотра установлено, что площадь предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов в указанной рекламе отсутствовала.

В связи с указанным обстоятельством, по мнению административного органа, рассматриваемая реклама распространялась в нарушение требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Установлено, что лицом, в чьих интересах распространяется вышеуказанная реклама (рекламодателем рекламы) является ООО "Лаборатория Гемотест", рекламопроизводителем и рекламораспространителем является ООО "AT Масс-Медиа".

С учетом изложенного, на основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Закона о рекламе определением от 03.04.2018 возбуждено производство по делу N Р-12/18 по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 5, части 7 статьи 24 Закона о рекламе. Лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, признано ООО "Лаборатория Гемотест". Рассмотрение дела назначено на 03.05.2018 на 10 час. 00 мин. по адресу: г. Тамбов, ул. Державинская, 1, ком. N 352.

Определением от 03.05.2018 рассмотрение дела N Р-12/18 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области было отложено на 06.06.2018 на 11 час. 00 мин., к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, привлечено ООО "AT Масс-Медиа".

06.06.2018 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области вынесено решение N Р-12/18 (полный текст решения изготовлен 21.06.2018), согласно которому реклама следующего содержания: "Гемотест. Медицинская лаборатория. Медицинские анализы. Акция главных показателей здоровья. Твоя биохимия 1170. 190 р. 8 800 550 13 13 www.gemotest.ru Уникальная цена среди отделений. Взятие биоматериала оплачивается отдельно, ул. Гоголя, 25, ул. Октябрьская, 8. ООО "Лаборатория Гемотест" (ОГРН) 1027709005642), Лицензия N ЛО-50-01- 008939", размещенная в период с 03.02.2018 по 23.04.2018 на рекламной конструкции в виде транспарант - перетяжки по ул. Советской города Тамбова в районе дома по четной стороне N 148 по нечетной стороне в районе дома N 123, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Посчитав данное решение от 21.06.2018 N Р-12/18 незаконным и подлежащим отмене, ООО "Лаборатория Гемотест" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, мотивируя тем, что 18.03.2014 ООО "AT Масс - Медиа" получило разрешение N 9 на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на территории города Тамбова. Срок действия разрешения с 18.03.2014 по 30.01.2021. ООО "Лаборатория Гемотест" не осуществляет выбор места для установления рекламной растяжки. Выбор места растяжки с указанной заранее тематикой выбирает администрация города Тамбова и дает на это разрешение. Осуществлением размещения и получением разрешения на основании заключенного между ООО "АТ Масс - Медиа" и ООО "Лаборатория Гемотест" договора от 22.02.2018 N 02 занимается ООО "AT МаесМедиа".

В соответствии с пунктом 2.2.3. договора ООО "AT Масс-Медиа" несет ответственность за деятельность третьих лиц как за свои собственные. Следовательно, по мнению заявителя, ООО "Лаборатория Гемотест" не выбирает место размещения рекламной конструкции. Разрешение на размещение получает ООО "AT Масс-Медиа".

Согласно изготовленным макетам и установленной транспарантной растяжке ООО "Лаборатория Гемотест" разместило на рекламном баннере предупреждение об имеющихся медицинских противопоказаниях согласно действующему законодательству, что подтверждается фотографиями рекламного баннера, размещенного на транспарант-перетяжке по адресу; г. Тамбов, ул. Советская в районе дома N 148 по четной стороне и N 123 на нечетной стороне. Кроме того, были произведены очистительные работы перетяжки во время зимнего периода.

Дополнительно, заявитель указал на нарушение антимонопольным органом положений Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12, отсутствие доказательств нарушения законодательства о рекламе.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения ООО "Лаборатория Гемотест" в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу частей 4, 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Предметом спора по делам о признании решений и действий незаконными, ненормативного правового акта недействительным является требование, направленное, прежде всего, на исключение последствий, порожденных действием (решением, актом).

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемого решения действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона "О рекламе") определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

В силу пункта 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального Закона "О рекламе", рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

В соответствии со статьей 33 Закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Оспариваемым решением антимонопольного органа обществу вменено нарушение пункта 7 статьи 24 Закона "О рекламе".

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона "О рекламе").

Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, установлены статьей 24 Закона "О рекламе", согласно которой реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Эти требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники (пункт 7 статьи 24 Закона "О рекламе").

Наряду с вышеуказанной нормой пунктом 8 статьи 24 Закона "О рекламе" установлено, что реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Из приведенных положений следует, что пункт 7 статьи 24 Закона "О рекламе" допускает рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации в составе видов (перечня) медицинских услуг, оказываемых соответствующим медицинским учреждением, предусматривая лишь необходимость предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Вместе с тем, реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный пунктом 8 статьи 24 Закона о рекламе. Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2016 N 303-КГ16-8450.

В пунктах 6, 7, 8 статьи 38 Закона "О рекламе" установлено, что рекламодатель, рекламораспространитель и рекламопроизводитель несут ответственность за нарушение, в том числе требований, установленных пунктом 7 статьи 24 данного закона.

В соответствии с пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона "О рекламе" рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводителем признается лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с условиями заключенного между ООО "АТ Масс - Медиа" (исполнитель) и ООО "Лаборатория Гемотест" (заказчик) договора от 22.02.2018 N 02, а также положений пунктов 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодателем медицинских услуг является ООО "Лаборатория Гемотест", рекламопроизводителем и рекламораспространителем - ООО "АТ Масс - Медиа".

В силу статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Оценивая содержание рекламы, размещенной на рекламной конструкции, административным органом был сделан вывод о том, что рассматриваемая информация соответствует понятию реклама (с учетом ее размещения на транспарант-перетяжке, размещенной по улице Советской города Тамбова (в районе дома 123 ТД "Айсберг"), адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования -медицинским услугам, оказываемым в медицинской лаборатории "Гемотест", формируют и поддерживают интерес к данным услугам и способствуют их продвижению на рынке.

Понятие медицинской деятельности, медицинских услуг дано в Федеральном законе N 323-ФЗ.

Медицинской деятельностью признается профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях (пункт 10 статьи 2 Федерального закона N 323-ФЗ). Под медицинской услугой понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 5 статьи 2 Федерального закона N 323-ФЗ).

В соответствии с приказом Минздравсоцразвития РФ от 13.10.2017 N 804н "Об утверждении номенклатуры медицинских услуг" анализ крови биохимический общетерапевтический (ВОЗ.016.004) относится к медицинским услугам класса "В" (медицинские услуги, представляющие собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение) раздела 03 (сложные диагностические услуги (методы исследования: лабораторный, функциональный, инструментальный, рентгенорадиологический и другие), формирующие диагностические комплексы), подраздела 016 (клиническая лабораторная диагностика).

С учетом изложенного, комиссия Тамбовского УФАС России пришла к верному выводу о том, что рассматриваемая реклама является рекламой медицинских услуг.

Поскольку на транспарант-перетяжке размещена реклама медицинских услуг, то при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

Целью размещения в рекламе предупредительной информации такого рода состоит в обеспечении правильного приема лекарственных препаратов, получения медицинских услуг и надлежащей эксплуатации медицинской техники. Такое предупреждение должно быть явно выражено.

Как указано антимонопольным органом в оспариваемом решении, площадь предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов в указанной рекламе отсутствовала.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В процессе рассмотрения настоящего дела общество представляло фотоматериалы, свидетельствующие о том, что на транспаранте-перетяжке имелось предусмотренное частью 7 статьи 24 Закона "О рекламе" предупреждение о противопоказаниях и необходимости консультации со специалистом (том 1 л. д. 7, 53, 54; том 2, л. д. 13, 14).

Антимонопольным органом представлены фотоматериалы рекламных транспарантов (том 2, л.д. 58, 59, 60, 61), в которых не просматривается наличие такого предупреждения.

Осуществляя исследование и оценку в порядке, предусмотренном главой 7 АПК РФ, представленных доказательств и доводов сторон, исполняя обязательные указания суда кассационной инстанции, в целях установления обстоятельств наличия предупреждающей надписи в правом углу транспарант-перетяжки, изображенной на представленных фотоснимках, а также наличия следов фотомонтажа, по делу судом области была назначена экспертиза.

Согласно приобщенному к делу заключению эксперта N 696 от 29.03.2021, предупреждающая надпись "ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ НЕОБХОДИМО ПРОКУНСУЛЬТИРОВАТЬСЯ СО СПЕЦИАЛИСТОМ", образцы изображения которой были представлены, в правом углу транспарант-перетяжки, изображенной на представленных на исследования изображениях, отсутствуют; на представленных на исследование изображениях признаки фотомонтажа и ретуши отсутствуют; детализации фотоматериалов для определения наличия/отсутствия предупреждающей надписи "ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ НЕОБХОДИМО ПРОКУНСУЛЬТИРОВАТЬСЯ СО СПЕЦИАЛИСТОМ" в правом углу транспарант-перетяжки, изображенной на фотоснимках, достаточно.

Таким образом, экспертным заключением установлено отсутствие предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов в рекламе медицинских услуг ООО "Лаборатория Гемотест".

Исследовав и оценив указанное экспертное заключение, суд первой инстанции признал его надлежащим доказательством, соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ. Пороков в содержании экспертного заключения N 696 от 29.03.2021 судом области также как и судом апелляционной инстанции, не установлено, оснований для признания его ненадлежащим доказательством не выявлено.

Допустимость цифровых фотоснимков, направленных на экспертизу, проводимую по указанию суда кассационной инстанции, заявителем не опровергнута. Следует отметить, что для приближенного рассмотрения рекламной конструкции цифровые фотографии печатались каждая на нескольких страницах, чем обусловлено различное количество распечаток и числа фотографий.

При этом применительно к договору, подписанному ООО "Гемотест" с ООО "АТ Масс-Медиа" (изготовителем спорной рекламы) (л.д. 6, т. 2), в материалы дела не представлены сведения о том каким способом сторонами согласован проект макета (материалы дела не содержат каких-либо визуальных признаков согласования между заказчиком и исполнителем), сторонами данного договора не представлены доказательства фотофиксация согласно пункту 2.1.2. договора о размещении спорной рекламы на местности как доказательство надлежащего исполнения договора исполнителем для оценки содержания рекламного плаката в момент его размещения.

В рамках повторного рассмотрения настоящего дела дополнительно в порядке статьи 88 АПК РФ, с подпиской об ответственности за дачу ложных показаний, были опрошены свидетели по ходатайству Тамбовкого УФАС России - Попова Н.В. и Абанкин А.А., а также сотрудник УГИБДД УМВД России по Тамбовской области - Бобылев Сергея Вячеславович.

Основываясь на изложенном, учитывая показания свидетелей, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общество при размещении спорной рекламы не выполнило требования пункта 7 статьи 24 Закона "О рекламе".

При таких обстоятельствах Тамбовское УФАС России оспариваемым решение правомерно признало общество нарушившим пункт 7 статьи 24 Закона "О рекламе". Решение антимонопольного органа соответствовало нормам действующего законодательства и не нарушало права и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции, не усматривает оснований для переоценки собранных по делу доказательств, и для удовлетворения заявления общества об отмене оспариваемого решения.

Обращаясь с апелляционной жалобой, заявителем основывал свою позицию путем оспаривания доказательств, представленных Тамбовским УФАС России. Доводы заявителя касались как оценки доказательств судом на предмет их относимости и допустимости, так и констатации нарушений антимонопольным органом (нарушение Административного регламента, вынесение необоснованного определения о возбуждении, проведение незаконного осмотра, подмена доказательств).

Указанные доводы были предметом оценки суда апелляционной инстанции, а также нашли свое отражение в отзыве Тамбовского УФАС России на апелляционную жалобу и не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены решения арбитражного суда.

Допущенные антимонопольным органом нарушения, на которые ссылается заявитель, носят несущественный характер, который не влияет на законность оспариваемого ненормативного акта.

Несогласие заявителя жалобы с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может быть положено в обоснование отмены обжалуемого судебного акта.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Тамбовской области от 26.05.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, относятся на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 26.05.2021 по делу N А64-6227/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория Гемотест" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.В. Ушакова

Судьи

Н.Д. Миронцева П.В. Донцов