Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2021 г. N 13АП-20520/21 по делу N А56-108087/2020

г. Санкт-Петербург

15 сентября 2021 г.

Дело N А56-108087/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Протас Н.И., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Шпакович Ю.В.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: Мороз Е.В. по доверенности от 20.10.2020

от 3-го лица: Петров Р.В. по доверенности от 17.02.2021

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20520/2021) ООО "Проксима Строй" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.05.2021 по делу А56-108087/2020, принятое

по заявлению СПб ГКУ "ФКСР"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Проксима Строй"

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции" (ОГРН: 1027810227686, адрес: 190000, Санкт-Петербург, наб.р. Мойки, 76; далее - СПб ГКУ "ФКСР", Фонд, Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 02.09.2020 по делу N 44-4772/20.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Проксима Строй" (ОГРН: 1177847208153, адрес: 199034, Санкт-Петербург, 17-я линия В.О., д. 4-6, лит. В, оф. А-208-3; далее - ООО "Проксима Строй", Общество, третье лицо).

Решением от 08.05.2021 суд первой инстанции признал недействительным решение УФАС по Санкт-Петербургу от 02.09.2020 по делу N 44-4772/20.

Не согласившись с решением суда, ООО "Проксима Строй" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что представленная с подписанным проектом контракта банковская гарантия не ущемляет права Фонда как государственного заказчика, поскольку спорные пункты 4, 5 банковской гарантии в полной мере соответствуют пунктам 7.2, 7.3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В судебном заседании 14.09.2021 произведена замена состава суда на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ООО "Проксима Строй" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель УФАС по Санкт-Петербургу поддержал апелляционную жалобу Общества.

СПб ГКУ "ФКСР", извещенное надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие заявителя в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, заказчиком (Фондом) 29.07.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме на выполнение работ по технологическому оснащению монтируемым оборудованием объекта: строительство дома культуры по адресу: г. Красное Село, Кингисеппское шоссе, участок 1 (северо-западнее пересечения с Гатчинским шоссе) (г. Красное Село, квартал 6), номер извещения 0372200260020000044.

Начальная (максимальная) цена контракта - 344 070 960,00 рублей.

В соответствии с протоколом проведения запроса предложений в электронной форме от 07.08.2020 на участие в закупке было подано 4 заявки: ООО "Пролайн ЛТД", ООО "Альянс", ООО "Проксима Строй" и ООО "Стройсиндикат".

Согласно сведениям итогового протокола запроса предложений от 11.08.2020 Общество признано победителем запроса предложений.

Общество направило в адрес Учреждения подписанный проект контракта с приложением документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.

Заказчик отказал Заявителю в принятии банковской гарантии, отразив основания для отказа в принятии обеспечения в протоколе признания участника уклонившимся от заключения контракта от 24.08.2020.

Общество, ссылаясь на неправомерные действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном отказе от заключения государственного контракта, обратилось в УФАС с жалобой (вх. N 31669-ЭП/20 от 26.08.2020).

Рассмотрев жалобу Общества на действия Учреждения, УФАС вынесла решение от 02.09.2020 N 44-4772/20. Указанным решением Комиссия УФАС пришла к выводу, что предоставленное Обществом обеспечение исполнения контракта в рассмотренной части соответствует требованиям Заказчика и законодательства о контрактной системе, следовательно, Заказчиком неправомерно принято решение об отказе в принятии банковской гарантии и признании участника уклонившимся от заключения государственного контракта, в чем усматривается нарушение части 13 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ); доводы жалобы Общества признаны обоснованными.

Не согласившись с решением УФАС 02.09.2020 N 44-4772/20, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, придя к выводу об отсутствии нарушения Фондом части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, признал недействительным решение УФАС от 02.09.2020 по делу N 44-4772/20.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва Фонда на апелляционную жалобу, выслушав представителей Общества и Управления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (статья 1 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 83.1 Закона N 44-ФЗ, под запросом предложений в электронной форме понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупке при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения и документации о проведении запроса предложений в электронной форме и победителем такого запроса признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.

По результатам запроса предложений в электронной форме контракт заключается с победителем такого запроса в порядке, установленном статьей 83.2 Закона N 44-ФЗ.

Из материалов дела следует, что на основании итогового протокола запроса предложений от 11.08.2020 ООО "Проксима Строй" признано победителем запроса предложений.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 указанного закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, а также включения представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

В течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

С момента размещения в единой информационной системе, предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта, он считается заключенным. Победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 названной статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (части 4-5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе, заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из материалов дела видно, что Общество направило в адрес Фонда подписанный проект контракта с приложением документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 "Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Учреждение отказало Обществу в принятии банковской гарантии, указав следующие основания для отказа в принятии обеспечения в протоколе признания участника уклонившимся от заключения контракта от 24.08.2020:

"24.08.2020 на электронной торговой площадке участник закупки ООО "ПРОКСИМА СТРОЙ" одновременно с подписанным контрактом предоставил в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию АО "Акционерный Банк "РОССИЯ" от 21.08.2020 N ЭБГ-00250-2020 (далее - Гарантия).

В соответствии с пунктом а) Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, необходимо обязательное закрепление в банковской гарантии следующих требований: права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

В п.5 Гарантии указано: "Требование по Гарантии с приложенными к нему документами должно быть направлено Бенефициаром Гаранту по месту нахождения Гаранта указанному в преамбуле настоящей Гарантии, или по адресу Гаранта в соответствии с информацией из ЕГРЮЛ на дату направления Требования или в форме электронного документа на электронный адрес: bg@abr.ru, подписанного уполномоченным лицом, действующим от имени Бенефициара, до истечения срока действия Гарантии".

Данное условие противоречит действующему законодательству, и ограничивает право Бенефициара по способу направления требования (ограничивает право на направление требования в форме электронных документов, записанных на диске либо флеш-накопителе посредством почтового отправления).

Кроме того, в пункте 4 Гарантии предусмотрены условия уменьшения размера Требования об оплате денежной суммы по Гарантии (при условии отсутствия неисполненных Принципалом требований об уплате неустоек, а также приемки Бенефициаром выполненной работы).

Уменьшение размера, направленного Бенефициаром Гаранту Требования об оплате денежной суммы по Гарантии, при невыполнении или ненадлежащем выполнении Принципалом обязательств по Контракту, в указанных в п.4 Гарантии случаях, не предусмотрено действующим законодательством.

На основании изложенного СПб ГКУ "ФКСР" признает Гарантию не соответствующей требованиям конкурсной документации и Федерального закона N 44-ФЗ и отказывает в принятии Гарантии.

Таким образом, участник закупки ООО "Проксима Строй", с которым заключается контракт, не предоставил надлежащее обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта".

Суд первой инстанции с позицией Фонда согласился, указав на то, что уменьшение размера, направленного Бенефициаром Гаранту требования об оплате денежной суммы по гарантии, при невыполнении или ненадлежащем выполнении Принципалом обязательств по Контракту, в указанных в пункте 4 Гарантии случаях, не предусмотрено действующим законодательством.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции в указанной части ошибочными ввиду следующего.

Пунктом 7.2. статьи 96 Закона N 44-ФЗ установлено, что размер обеспечения исполнения контракта уменьшается посредством направления заказчиком информации об исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по поставке товара, выполнению работы (ее результатов), оказанию услуги или об исполнении им отдельного этапа исполнения контракта и стоимости исполненных обязательств для включения в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 настоящего Федерального закона. Уменьшение размера обеспечения исполнения контракта производится пропорционально стоимости исполненных обязательств, приемка и оплата которых осуществлены в порядке и сроки, которые предусмотрены контрактом. В случае, если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем предоставления банковской гарантии, требование заказчика об уплате денежных сумм по этой гарантии может быть предъявлено в размере не более размера обеспечения исполнения контракта, рассчитанного заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в соответствующем реестре контрактов. В случае, если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком, по заявлению поставщика (подрядчика, исполнителя) ему возвращаются заказчиком в установленный в соответствии с частью 27 статьи 34 настоящего Федерального закона контрактом срок денежные средства в сумме, на которую уменьшен размер обеспечения исполнения контракта, рассчитанный заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в соответствующем реестре контрактов.

Таким образом, условие об уменьшении размера требований бенефициара об оплате денежной суммы является отлагательным.

Вместе с тем, Заказчиком был установлен лишь факт буквального несоответствия формулировок, при этом не установлен факт необеспечения гарантией каких-либо обязательств или возможное наступление негативных последствий.

Кроме того, судом первой инстанции не дана оценка спорному пункту 5 представленной Обществом в качестве обеспечения обязательств банковской гарантии.

На основании части 8.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Управление сделало вывод, что представленная Обществом банковская гарантия содержит все необходимые требования и условия, установленные в документации в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005).

В соответствии с абзацем 1 пункта "а" Дополнительных требований, установленный Постановлением N 1005, последними установлено условие об обязательном закреплении в банковской гарантии прав заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Как указывалось выше, пункт 5 спорной банковской гарантии содержит следующее условие:

"Требование по Гарантии с приложенными к нему документами должно быть направлено Бенефициаром Гаранту по месту нахождения Гаранта указанному в преамбуле настоящей Гарантии, или по адресу Гаранта в соответствии с информацией из ЕГРЮЛ на дату направления Требования или в форме электронного документа на электронный адрес: bg@abr.ru, подписанного уполномоченным лицом, действующим от имени Бенефициара, до истечения срока действия Гарантии".

При этом в указанной формулировке не содержится ограничений по форме, в которой будет направлено требование. Уточнение сделано только в части указания конкретного электронного адреса Гаранта.

Апелляционный суд отмечает также, что в статье 45 Закона N 44-ФЗ указаны условия, которые в обязательном порядке должны содержаться в банковской гарантии (части 2 и 3), а также условия, включать которые в банковскую гарантию не допускается (часть 4).

При этом положения указанной статьи не требуют дословного воспроизведения в банковской гарантии отдельных положений документации о закупке, равно как и не препятствуют включению в банковскую гарантию условий, не запрещенных действующим законодательством.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных Фондом требований.

При таких обстоятельствах, поскольку содержание условий банковской гарантии соответствует требованиям Закона о контрактной системе, жалоба ООО "Проксима Строй" правомерно признана Управлением обоснованной, а Фонд - нарушившим требования части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с удовлетворением апелляционной жалобы ООО "Проксима Строй" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. подлежат взысканию с Фонда в пользу Общества.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08 мая 2021 года по делу N А56-108087/2020 отменить.

В удовлетворении заявленных требований Санкт-Петербургскому государственному казенному учреждению "Фонд капитального строительства и реконструкции" отказать.

Взыскать с Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Фонд капитального строительства и реконструкции" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Проксима Строй" государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Проксима Строй" излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Н.И. Протас О.В. Фуркало