Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2021 г. N 09АП-54543/21 по делу N А40-128810/2020

г. Москва

14 сентября 2021 г.

Дело N А40-128810/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Е.А. Птанской, О.Н. Лаптевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Carte Blanche Greetings Ltd., (Карт Бланш Гритингс Лтд.) на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 июля 2021 года по делу N А40-128810/20, принятое судьёй Киселевой Е.Н., по иску Carte Blanche Greetings Ltd., (Карт Бланш Гритингс Лтд.) к ООО "Вельвет Мьюзик", третьи лица: Нестерович Екатерина Александровна, Астахова Елизавета Вальдемаровна

о взыскании,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Пчелинцев Р.А. по доверенности от 03.03.2020

от ответчика: Сотников А.В. по доверенности от 08.02.2021

от третьего лица: от Нестерович Екатерины Александровны - Сотников А.В. по доверенности от 12.01.2021, от Астаховой Елизаветы Вальдемаровны - Сотников А.В. по доверенности от 05.11.2020

УСТАНОВИЛ:

Компания Carte Blanche Greetings Limited обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Вельвет Мьюзик" о взыскании компенсации за нарушение прав на использование персонажа "Tatty Теddу" в размере 1 000 000 руб., расходов по составлению нотариального протокола осмотра сайта от 13 августа 2019 года в размере 21 500 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12 июля 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и взыскать с ответчика компенсацию в размере 1 000 000 руб.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что решение суда первой инстанции неправосудно.

Ответчик возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил письменные пояснения.

Представители сторон дали пояснения на вопросы суда.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Компания является обладателем исключительных прав на изображение (рисунок) медвежонка Me To You Bear и его последующие переработки (иллюстрации, игрушка, сувениры, персонажи) литературного иллюстрированного произведения "Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю", что подтверждается трудовым договором от 27.11.2000, заключенным между автором иллюстраций Стивом Морт-Хиллом и истцом, апостилированным аффидевитом Стива Морт-Хилла, а также апостилированным аффидевитом финансового директора компании Джона Энтони Уиллиса, которые содержат сведения, имеющие значение для дела, и выполнены в нотариально заверенной форме.

Компания также является обладателем исключительных прав на изобразительный товарный знак по международной регистрации N 855249, представляющий собой изображение медвежонка Me To You Bear (обозначение серого медвежонка с голубым носом и заплаткой), который зарегистрирован, в том числе, в отношении товаров 16-го и 28-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.

Истцу стало известно, что ответчик незаконно использует персонаж - мишку "Tatty Teddy" (Персонаж) в видеоролике, который размещен на официальном youtube канале организации ответчика по адресу: https://www.youtube.com/watch?v=]ВООЩЪдУпО (музыкальный видеоклип "Ёлка - Впусти музыку"). Персонаж в данном видео-клипе появляется шесть раз: с 12 по 16 секунды, с 28 по 30 секунды; с 45 по 48 секунды, с 1 мин. 03 сек. по 1 мин. 05 сек., с 1 мин. 10 сек. по 1 мин. 12 сек., с 1 мин. 18 сек. по 1 мин. 21 секунду. Данный сайт является открытым для всеобщего доступа и тем самым его может просмотреть любой желающий.

Указанное выше обстоятельство подтверждается нотариальным протоколом осмотра сайта от 13.08.2019.

При этом, как указывает истец, визуально Персонаж использованный в видеоролике воспринимается исключительно как медвежонок Tatty Teddy. Персонаж является, популярным произведением, персонажем аудиовизуальных произведений, персонажем различных картинок, открыток, популярной игрушкой, используется в оформлении различных товаров, подлежит правовой охране и как самостоятельное произведение живописи (часть 1 статьи 1259 ГК РФ), и как персонаж различных аудиовизуальных произведений и произведений живописи (часть 7 статьи 1259 ГК РФ).

По мнению Компании, Общество своими действиями нарушает п. 11 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ из которой следует, что использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения)

Кроме того, как полагает истец, ответчик также нарушает положения статьи 1240 ГК РФ, согласно которой использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта допускается лишь с разрешения правообладателя. Под "сложным объектом" при этом понимается результат интеллектуальной деятельности, который включает в себя другие охраняемые результаты интеллектуальной деятельности. Как указывает истец, к сложным объектам в частности согласно комментируемой норме относится аудиовизуальное произведение, к которому несомненно относится ролик ответчика. Ответчик, создавая свой ролик включил в его состав изображение Персонажа "Тапу Teddy", не получив разрешение истца на такое использование.

При этом, Компания на заключала с Обществом лицензионный договор, предметом которого являлась бы передача прав на Персонаж, иным образом, права не передавала. Основания для внедоговорного использования у ответчика в соответствии с ГК РФ отсутствуют.

Компания, полагая, что указанными действиями Общество нарушило ее исключительные права на принадлежащий ей товарный знак, а также на рисунок медвежонка "Tatty Teddy Me To You" литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю", обратилась в суд с настоящим иском.

При этом, истец считает обоснованным требовать от ответчика выплаты компенсации за нарушение принадлежащих ему исключительных прав в размере 1 000 000 руб., исходя из следующего:

- характера нарушения: без соответствующего разрешения использован широко известный Персонаж, что подтверждается аффидевитом Джона Энтони Уилиса и содержится на страницах 52,53,54;

- нарушение прав происходит в том числе в сети "Интернет", что позволяет широкому кругу лиц получить доступ к предложению о продаже контрафактного товара, так и в розничных магазинах:

- онлайн сервис YouTube является популярнейшим видеохостингом и вторым сайтом в мире по количеству посетителей (по данным https://ru.\vikipedia.org/wiki/YouTube);

- нарушение носит грубый и продолжительный характер - видеоролик в котором был использован Персонаж был размещен на сайте youtube 24 мая 2017 года и просмотрен 5 398 468 раз на 13 марта 2020 года;

- мягкая игрушка использованная в видеоролике, является контрафактной, в линейке лицензионных товаров правообладателя отсутствует;

- ролик доступен неограниченному кругу лиц;

- ответчик отказался от переговоров после предложения истца (переписка между представителем правообладателя и ответчиком).

Общество, в свою очередь, возражая доводам Компании, ссылалось на недоказанность истцом факта незаконного использования персонажа ответчиком, поскольку персонаж - мягкая игрушка медведь, использованный в аудиовизуальном произведении (музыкальном видеоклипе "Ёлка - Впусти музыку"), размещенном в сети Интернет, использовался участниками клипа в виде реквизита (любой вещи, используемой безотносительно к содержанию сцены), представлял предмет интерьера и обстановки помещения, в котором указанные лица проживали на момент сьемок; при этом, исходя из содержания и построения сцены аудиовизуального произведения (музыкального видеоклипа "Ёлка - Впусти музыку"), мягкая игрушка - медведь не использовалась намеренно в качестве сюжетообразующего объекта, поскольку ни сам персонаж, ни его название в клипе не несут никакой смысловой нагрузки, не связаны с текстом песни, не определяют видеоряд клипа.

При этом, из видео и самого Клипа следует, что при создании Клипа использовался подбор из домашнего, непостановочного видео друзей певицы "Елки", основное содержание которого составляют импровизированные танцевальные движения артистов под песню "Впусти музыку", осуществленные в домашней обстановке с использованием предметов домашней обстановки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Как следует из положений пункта 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся, в том числе произведения изобразительного искусства.

Авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают вышеназванным требованиям (пункт 7 статьи 1259 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ.

В силу подпункта 11 пункта 2 той же статьи к способам использования относятся, в том числе доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных названных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Ответственность за незаконное использование товарного знака предусмотрена статьей 1515 ГК РФ, при этом истец вправе выбрать способ защиты своего нарушенного права по своему усмотрению. В силу пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Согласно п. 3 ст. 1250 ГК РФ предусмотренные настоящим Кодексом меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также приведенных выше норм материального права, в предмет доказывания по требованию о защите исключительного права на объект авторского права и товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком.

Факт наличия у Компании исключительных прав на товарный знак и произведение изобразительного искусства, в защиту которых предъявлен настоящий иск, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, установлен судом и не оспаривается Обществом.

Таким образом, истец как правообладатель имеет исключительное (приоритетное, преимущественное) право на использование своего товарного знака любым не противоречащим закону способом.

Факт использования Персонажа - мягкой игрушки (медведя) в аудиовизуальном произведении (музыкальном видеоклипе "Ёлка - Впусти музыку"), размещенном в сети Интернет, участниками клипа подтверждается представленными в дело доказательствами, ответчиком не опровергнут и не оспаривается.

Также, судом, по ходатайству ответчика, в судебном заседании обозревалась видеозапись, представленная с протоколом осмотра сайта.

Видеоклип представляет собой подбор из домашнего, непостановочного видео самой певицы и ее друзей, основное содержание которого составляют импровизированные танцевальные движения артистов под песню "Впусти музыку", осуществленные в различной обстановке (помещение, улица и пр.) с использованием окружающих предметов.

Из представленной видеозаписи (музыкального видеоклипа "Ёлка - Впусти музыку") усматривается, что Персонаж - мягкая игрушка (медведь), использованный в аудиовизуальном произведении, размещенном в сети Интернет, использовался участниками клипа, а именно Л. Утяшевой и П. Волей. Также указанными лицами использовалась иная мягкая игрушка - медведь белого цвета, размера аналогичного спорной игрушке.

При этом, из представленного в материалы дела ответа на адвокатский запрос N 130з/180920 от 18.09.2020 Л. Утяшевой и П. Волей следует, что Персонаж, использованный последними в своем домашнем видео, впоследствии включенном в клип, представлял предмет интерьера и обстановки помещения, в котором указанные лица проживали на момент сьемок. Персонаж не был приобретен специально для сьемок и его использование не несло какой-либо смысловой нагрузки. Целью названного видео являлись танцевальные движения героев под музыку песни Астаховой Е.В., без подготовки в помещении, в котором находились в тот момент, и в котором на тот момент проживали, где, соответственно, присутствовали предметы интерьера и иные вещи, обычно находящиеся в помещении, включая двух игрушечных медведей. При этом, использование двух игрушечных медведей являлось спонтанным, персонажи не несут никакой смысловой нагрузки, никак не связаны с текстом песни, вместо названных персонажей могли быть использованы и другие вещи, находящиеся в комнате.

Как пояснил ответчик, основной ценностью клипа и причина его высокого рейтинга в российском сегменте YouTube является не наличие Персонажа в нем в течение нескольких секунд, а сама Песня, исполнитель "Елка" и участие в клипе лиц: Татьяны Лазаревой, Ляйсан Утяшевой, Павла Воли, Тимура Батрутдинова, Вадима Галыгина и других артистов, в связи с чем с очевидностью усматривается, что причиной популярности клипа не является Персонаж.

При этом, в клипе не акцентируется внимание на Персонаже:

- ни сам Персонаж, ни его название в клипе не несут никакой смысловой нагрузки, не связаны с текстом песни, не определяют видеоряд клипа;

- вместо Персонажа без какою-либо ущерба для текста песни и видеоряда клипа могли быть использованы иные предметы домашней обстановки и интерьера, присутствующие в момент съемок видео: мебель, гитары и другое.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Суда по интеллектуальным нравам от 15.02.2017 по делу N А40-233779/2015, в гражданском законодательстве запрет на съемку и показ в аудиовизуальных произведениях предметов материального мира, в том числе, созданных творческим трудом отсутствует, а также указано на возможность свободного использования предметов материального мира в качестве реквизита для съемок, при условии того, что указанное выше использование предмета материального мира, в том числе, созданных творческим трудом, не является сюжетообразующим и внимание зрителя на таком использовании не акцентируется.

Судом установлено использование Персонажа в спорном клипе в виде реквизита (любой вещи, используемой безотносительно к содержанию сцены), представлял предмет интерьера и обстановки помещения, в котором указанные лица находились в момент съемки. При этом, исходя из содержания и построения сцены аудиовизуального произведения, мягкая игрушка - медведь не использовалась намеренно в качестве сюжетообразующего объекта, поскольку ни сам персонаж, ни его название в клипе не несут никакой смысловой нагрузки, не связаны с текстом песни, не определяют видеоряд клипа.

Таким образом, суд пришел к выводу, что использование Персонажа к рассматриваемом клипе в качестве простого реквизита, не являющегося сюжетообразующим объектом клипа, не может быть признано нарушением ответчиком прав истца на товарный знак и на произведение.

В рассматриваем случае истцом не доказано, что в данном клипе кадры с изображением персонажа создают у потенциального потребителя ложное представление о производителе продемонстрированного в фильме товара.

Истцом не представлено доказательств того, что при таком упоминании персонажа каким-либо образом ущемлены интересы истца как обладателя исключительных прав на товарный знак и произведение.

При изложенных обстоятельствах, оснований для применения к Обществу мер гражданско-правовой ответственности, судом не установлено.

Учитывая вышеизложенное, суд считает требования истца не подлежащими удовлетворению.

Доводы заявителя подлежат отклонению.

Как следует из апелляционной жалобы, истец ставит под сомнение вывод суда о том, что Персонаж попал в кадр Клипа случайно.

При этом из представленных в материалы дела Клипа и видео о его создании - "РКОКлип "Елка. Впусти музыку" (далее - "Видео"), а так же из объяснений третьего лица Астаховой Е.В. (певица "Елка") следует, что при создании Клипа использовался подбор из домашнего, непостановочного видео друзей певицы "Елки" (Астахова Е.В.), основное содержание которого составляют импровизированные танцевальные движения артистов под песню "Впусти музыку" (далее - "Песня"), осуществленные в домашней обстановке; с использованием предметов домашней обстановки.

Как следует из ответа на адвокатский запрос 130з/180920 от 18.09.2020 г. (копия адвокатского запроса и ответа на него представлены в материалы дела) Персонаж, использованный Л. Утяшевой и П. Воля в своем видео, включенном в Клип, представлял предмет интерьера и обстановки помещения, в котором указанные лица проживали на момент сьемок; Персонаж не был приобретен специально для сьемок и его использование не несло какой-либо смысловой нагрузки.

Клипе не акцентируется внимание на Персонаже:

- ни сам Персонаж, ни его название в Клипе не несут никакой смысловой нагрузки, не связаны с текстом Песни, не определяют видеоряд Клипа;

- вместо Персонажа без какого-либо ущерба для текста Песни и видеоряда Клипа могли быть использованы другие предметы домашней обстановки и интерьера, присутствующие в момент сьемок видео: мебель, гитары и др.

В этой связи судебная коллегия приходит к выводу о том, что в клипе медвежонок "Tatty Теddу" не используется в качестве Персонажа несущего самостоятельную сюжетную нагрузку, а лишь появляется в качестве обычного объекта материального мира безотносительно к содержанию аудиовизуального произведения, что свидетельствует об отсутствии в действиях ответчика нарушения исключительных прав истца.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2021 года по делу N А40-128810/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Е.А. Птанская О.Н. Лаптева