Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2021 г. N 04АП-4310/21 по делу N А78-3116/2021

г. Чита

15 сентября 2021 г.

Дело N А78-3115/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Никифорюк Е.О., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Правительства Забайкальского края, акционерного общества "Томская энергосбытовая компания" и Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 июня 2021 года по делу N А78-3116/2021 по заявлениям акционерного общества "Томская энергосбытовая компания" (ОГРН 1057000128184, ИНН 7017114680) и Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (ОГРН 1087536008746, ИНН 7536095889) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании незаконным решения по результатам проведения внеплановой проверки от 15 февраля 2021 года N 3,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: общество с ограниченной ответственностью ПСК "Ремстрой" (ОГРН 1153850040123, ИНН 3812115723), Правительство Забайкальского края, государственное учреждение "Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края" (ОГРН 1157536002524, ИНН 7536151082) и государственное казенное учреждение "Забайкальский центр государственных закупок" (ОГРН 1157536006924, ИНН 7536155048),

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества "Томская энергосбытовая компания" - Сергеевой О.В. - представителя по доверенности от 01.01.2020,

от Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края - Жужурина А.Л. - руководителя (личность представителя установлена по служебному удостоверению), Цхай О.А. - представителя по доверенности от 07.04.2021,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю - Осиповой А.О. - представителя по доверенности от 11.01.2020,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Томская энергосбытовая компания" (далее - АО "Томская энергосбытовая компания" или АО "Томскэнергосбыт") 5 апреля 2021 года обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) о признании незаконным решения по результатам проведения внеплановой проверки от 15 февраля 2021 года N 3.

Делу присвоен номер А78-3116/2021.

7 апреля 2021 года в арбитражный суд поступило заявление Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края (далее - Департамент ГО и ПБ или Департамент) о признании незаконным этого же решения Забайкальского УФАС России.

Делу присвоен номер А78-3268/2021.

Определением от 9 апреля 2021 года заявления АО "Томская энергосбытовая компания" и Департамента приняты к производству, дела N А78-3116/2021 и N А78- 3268/2021 объединены в одно производство, делу присвоен номер А78-3116/2021.

Этим же определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью ПСК "Ремстрой" (далее - ООО ПСК "Ремстрой") и Правительство Забайкальского края.

Определением суда от 12 мая 2021 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное учреждение "Центр обеспечения деятельности в области гражданской обороны и пожарной безопасности Забайкальского края" (далее - ГУ "Забайкалпожспас") и государственное казенное учреждение "Забайкальский центр государственных закупок" (далее - ГКУ "Забайкальский центр государственных закупок").

19 апреля 2021 года АО "Томскэнергосбыт" представлены письменные пояснения, в которых общество уточнило заявленные требования, просило признать незаконным и исключить из решения по результатам проведения внеплановой проверки от 15 февраля 2021 года N 3 Забайкальского УФАС России следующие выводы и формулировки:

1. "Учитывая проведение в октябре 2020 года электронного аукциона N 0891200000620009633 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (по адресам: Оловяннинский район, п. Мирная, ул. Вокзальная; Балейский район, с. Ундино-Поселье, ул. Советская; Ононский район, с. Новая Заря, ул. Школьная, 25), который признан состоявшимся и победителем которого определено ООО ПСК "Ремстрой", оснований для осуществления 2 ноября 2020 года закупки у единственного поставщика у заказчика не имелось. Исходя из изложенного, Инспекция пришла к выводу, что заказчик не имел оснований для заключения государственного контракта от 2 ноября 2020 года N 41-20 с АО "Томскэнергосбыт" на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (реестровый N 2753609588920000033) в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе".

2. В пункте 5 резолютивной части решения следующие слова: "_а так же статьи 16 Закона о защите конкуренции в действиях, в том числе, Департамента по гражданской обороне и пожарной безопасности Забайкальского края и АО "Томскэнергосбыт"".

Определением суда от 12 мая 2021 года представленное уточнение принято судом в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 29 июня 2021 года в удовлетворении уточненного заявления АО "Томская энергосбытовая компания" и заявления Департамента о признании незаконным решения Управления по результатам проведения внеплановой проверки от 15 февраля 2021 года N 3 отказано.

Не согласившись с указанным решением, Правительство Забайкальского края, АО "Томская энергосбытовая компания" и Департамент обжловали его в апелляционном порядке.

Правительство Забайкальского края, в своей жалобе указывает, что оспариваемое решение суда первой инстанции принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Пунктом 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе) прямо предусмотрено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг, кроме прочего, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации если применение конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Правительство Забайкальского края не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что в действиях Департамента имеются нарушения требований части 5 статьи 24 и пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, поскольку в основу данного вывода суда положен довод Забайкальского УФАС России о том, что изначально отсутствовали основания для осуществления закупки у единственного поставщика.

На момент введения режима повышенной готовности результаты электронного аукциона позволяли сделать вывод об отсутствии возможности поставки быстровозводимых модульных зданий пожарных депо, силами поставщика в рамках подлежащего заключению контракта, необходимых для предупреждения чрезвычайной ситуации.

Возникла необходимость проведения новой закупки, применение конкурентного способа, требующего затрат времени, признано нецелесообразным.

Департаментом путем оценки коммерческих предложений и проверки контрагента из открытых источников в качестве подрядчика было выбрано АО "Томская энергосбытовая компания".

Кроме того, вывод суда о надуманности и необоснованности довода Департамента о том, что государственный контракт от 5 ноября 2020 года N 172-20, заключенный с ООО ПСК "Ремстрой", содержит несоответствия аукционной документации, при этом имеющееся расхождение понятий по техническим характеристикам работ, предполагаемых к выполнению исполнителем по поставке и монтажу быстровозводимого модульного здания пожарного депо могло привести к невыполнению работ и срыву поставки, в связи с чем были выявлены риски снижения эффективности и результативности при осуществлении закупки, не соответствует обстоятельствам дела.

Правительство Забайкальского края указывает, что совокупность согласованных действий ООО ПСК "Ремстрой" и ООО "Каркас" в рамках проведенного аукциона свидетельствуют о наличии веских оснований усомниться в добросовестности этих участников.

Выводы суда первой инстанции сводятся к оценке целесообразности принятого Департаментом решения по выбору способа определения поставщика при наличии действующего режима повышенной готовности, при этом установление такой целесообразности относится к исключительной компетенции органов государственной власти Российской Федерации, ее субъектов, органов местного самоуправления и их должностных лиц (пункт 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года N 50).

Из апелляционной жалобы АО "Томская энергосбытовая компания" следует, что также следует несогласие с выводом суда первой инстанции о выборе единственного поставщика при введении режима повышенной готовности, поставленном в зависимость от проведенных ранее закупочных процедур и имеющегося победителя торгов, а также с выводом, что заказчик связан результатами таких ранее проведенных закупочных процедур даже после введения режима повышенной готовности и должен оценивать целесообразность проведения конкурентных процедур с учетом имеющихся результатов торгов по иной закупке, проводимой иным юридическим лицом, пусть и подведомственным, как имело место в настоящем деле.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, факт проведенных ранее закупочных процедур с выявлением победителем ООО ПСК "Ремстрой" не мог повлиять на действия Департамента по оценке целесообразности проведения конкурентных процедур и избрания в качестве единственного поставщика АО "Томскэнергосбыт". Действующее законодательство не содержит норм права, предписывающих, что при оценке целесообразности проведения закупочных процедур учитываются ранее проведенные закупки, в том числе и проведенные иным заказчиком, и что в первую очередь в качестве единственного поставщика избирается победитель предыдущих торгов.

Кроме того, предложение ООО ПСК "Ремстрой" изначально не соответствовало заявленной конкурсной документации, а противоположный вывод суда первой инстанции противоречит обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы, обращает внимание суда апелляционной инстанции, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка пояснениям ООО ПСК "Ремстрой", из которых следовало, что изменение внесены в заявки намеренно и касалось земельного участка, на котором планировалось возведение здания пожарного депо. ООО ПСК "Ремстрой" пояснило, что такой земельный участок должен был быть подготовлен заказчиком, либо третьими лицами.

При этом суд дает правовую оценку решению Забайкальского УФАС России по результатам проведения внеплановой проверки N 4 от 15.02.2021, принятому в отношении другой закупки и иных субъектов контроля, а также документам и событиям, которые наступили после заключения спорного контракта.

Однако судом не была дана надлежащая оценка следующим документам:

- поручение заместителя Председателя Правительства Забайкальского края УПГ-64 от 21.10.2020 (об отзыве финансирования ввиду неудовлетворительной работы ведомства);

- решение Арбитражного суда Иркутской области по делу N А19-20260/2020;

- протокол заседания Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Забайкальского края N 94 от 22.10.2020.

АО "Томскэнергосбыт" также указывает на процессуальные нарушения антимонопольным органом по проведению двух различных внеплановых проверки N 3 и N 4 в одно и то же время 15.02.2021 года в 11 часов 30 минут по адресу: г. Чита, ул. Лермонтова, 14 каб. 8.

Если выводы проверки N 4 используются при вынесении решения N 3, а материалы рассматриваются одновременно, соответственно, АО "Томскэнергосбыт" необходимо было пригласить на рассмотрение данных материалов, как заинтересованное лицо, и удовлетворить впоследствии ходатайство об ознакомлении.

АО "Томскэнергосбыт" не было надлежащим образом уведомлено о проведении внеплановой проверки N 3.

Уведомление было направлено на эл. адрес сотрудника АО "Томскэнергосбыт" Граховой Е.А. на адрес: grakhovaea@ensb.tomsk.ru/

Сотрудник Грахова Е.А. в силу своей трудовой функции и компетенции, не связанной с работой с контролирующими органами, не может дать надлежащую оценку по поступившему на ее электронный адрес уведомлению.

Официальный адрес электронной почты АО "Томскэнергосбыт" secretar(q)ensb.tomsk.ru размещен на первой странице сайта компании в сети "Интернет" - https://tomskeriergosbyt.ru и является общедоступной информацией.

Также от АО "Томскэнергосбыт" поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором заявитель жалобы просит отменить решение суда первой инстанции в полном объеме, исключив при этом из мотивировочной части обжалуемого решения выводы на страницах 12 - 20 согласно дополнению.

В судебном заседании представитель АО "Томскэнергосбыт" поддержала доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

Департамент ГО и ПБ в своей жалобе указывает, что также указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; неправильное истолкование закона по доводам, аналогичным жалобам Правительства Забайкальского края и АО "Томскэнергосбыт".

В судебном заседании представители поддержали доводы апелляционной жалобы.

Управление представило отзывы на апелляционные жалобы, в которых выразило согласие с решением суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель Забайкальского УФАС России поддержала доводы отзывов.

О месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционных жалоб.

От Правительства Забайкальского края поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с нахождением в этот период его представителя в ежегодном отпуске.

АО "Томскэнергосбыт" и Департамент ГО и ПБ также заявили ходатайства об отложении судебного разбирательства в связи с поздним представлением антимонопольным органом отзывов на апелляционные жалобы.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных этим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства (часть 1). В случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными (часть 3). Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине (часть 4). Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5).

Из приведенных норм процессуального права следует, что отложение судебного разбирательства по ходатайству стороны является правом, а не обязанностью арбитражного суда. При этом удовлетворение такого ходатайство возможно только при наличии уважительных причин.

Рассмотрев данные ходатайства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отложения судебного разбирательства, поскольку не могут рассматриваться в качестве уважительных причин нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой, и сам по себе факт позднего представления отзыва на апелляционную жалобу.

Протокольным определением от 08 сентября 2021 года в удовлетворении заявленных ходатайств отказано.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

ООО ПСК "Ремстрой" просило рассмотреть жалобы в отсутствие его представителя.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.08.2020 N 2190-р определено выделить МЧС России в 2020 году из резервного фонда Правительства Российской Федерации бюджетные ассигнования в размере 200 000 000 рублей в целях оказания разовой финансовой помощи для предоставления бюджету Забайкальского края субсидии из федерального бюджета на реализацию комплекса мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны, имея в виду обеспечение строительства 3 готовых к эксплуатации быстровозводимых модульных зданий пожарных депо и приобретение 8 единиц пожарной техники, с учетом обеспечения уровня софинансирования расходного обязательства бюджета Забайкальского края, связанного с реализацией указанных мероприятий, за счет субсидии из федерального бюджета в размере, не превышающем 99 процентов. МЧС России предписано в тридцатидневный срок заключить с Правительством Забайкальского края соглашение о предоставлении в 2020 году названной субсидии (т. 1, л.д. 35).

Во исполнение указанного распоряжения и на основании Соглашения о предоставлении субсидии из федерального бюджета бюджету Забайкальского края от 29 сентября 2020 года N 177-09-2020-003 бюджету Забайкальского края из федерального бюджета предоставлена субсидия на реализацию комплекса мероприятий, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в размере 200 000 000 рублей (т. 1, л.д. 127-130).

05 октября 2020 года уполномоченным учреждением - ГКУ "Забайкальский центр государственных закупок" - для нужд заказчика (ГУ "Забайкалпожспас") на официальном сайте ЕИС - ЭТП Газпромбанк размещены извещение и документация о проведении электронного аукциона на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (реестровый номер 0891200000620009633).

Начальная (максимальная) цена контракта - 124 090 500 рублей.

Как следует из протокола N 2-10055-ЭА подведения итогов электронного аукциона от 21 октября 2020 года, в электронном аукционе участвовало четыре организации: ООО ПСК "Ремстрой" и ООО "Каркас", предложившие цену 90 958 336,50 рублей, ООО "Металл-строй", предложившее цену 91 578 789 рублей, и АО "Томская энергосбытовая компания", предложившее цену 110 440 545 рублей.

На основании части 16 статьи 68 Закона о контрактной системе победителем электронного аукциона признано ООО ПСК "Ремстрой", первым предложившее наименьшую цену исполнения контракта - 90 958 336,50 рублей (согласно протоколу проведения электронного аукциона от 15 октября 2020 года заявка 124961 (ООО ПСК "Ремстрой" поступила в 06 часов 36 минут 42 секунды, тогда как заявка 124891 (ООО "Каркас") - в 06 часов 45 минут 46 секунд).

По результатам названной закупки между заказчиком ГУ "Забайкалпожспас" и ООО ПСК "Ремстрой" заключен государственный контракт на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо от 5 ноября 2020 года N 172-20.

21 октября 2020 года заместителем председателя Правительства Забайкальского края А.В. Гурулёвым руководителю Департамента Жужурину А.Л. дано поручение отозвать лимиты бюджетных обязательств у уполномоченного органа по причине совместной неудовлетворительной работы Департамента ГО И ПБ и подведомственного учреждения по освоению субсидий из федерального бюджета, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в 2020 году. Также поручено организовать оперативную работу по исполнению Соглашения между Департаментом ГО и ПБ и МЧС России о предоставлении субсидии из федерального бюджета бюджету Забайкальского края от 29 сентября 2020 года N 177-09-2020-003 (поручение от 21 октября 2020 года N УПГ-64, т. 2, л.д. 20).

Во исполнение названного поручения уведомлением главного распорядителя бюджетных средств (Департаментом) от 22 октября 2020 года N 2527 у ГУ "Забайкалпожспас" отозвано финансовое обеспечение по государственному контракту в сумме 124 000 000 рублей.

22 октября 2020 года состоялось заседание Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Забайкальского края, по результатам которого Губернатору Забайкальского края рекомендовано с 24 октября 2020 года ввести на территории муниципальных районов "Балейский район", "Оловяннинский район" и "Ононский район" режим повышенной готовности (протокол N 94, т. 1, л.д. 22).

Постановлением Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года N 141 в границах муниципальных районов "Балейский район", "Оловяннинский район", "Ононский район" Забайкальского края с 00 часов 00 минут 24 октября 2020 года введен режим повышенной готовности. Указано на необходимость Департаменту ГО и ПБ осуществить закупку и монтаж быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо (т. 1, л.д. 34).

На основании постановления Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года N 141 и пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе Департамент и АО "Томскэнергосбыт" 2 ноября 2020 года заключили государственный контракт N 41-20 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо. Цена контракта - 123 810 000 рублей (т. 1, л.д. 21-28).

Актами приема-передачи от 25 декабря 2020 года N УКУ 21, N УКУ 22 и N УКУ 23 произведена приемка товара с замечаниями (т. 2, л.д. 49-54).

В гарантийном письме от 25 декабря 2020 года N 03-332/2020 АО "Томскэнергосбыт" сообщило, что в связи со сложившимися неблагоприятными условиями в регионе, которые явились непреодолимой силой для поставщика и помешали выполнить в срок взятые на себя обязательства по сборке и монтажу всех коммуникаций, Общество обязалось устранить все замечания в срок до 24 февраля 2021 года (т. 2, л.д. 48).

Актами приемки в эксплуатацию быстровозводимых модульных зданий пожарных депо от 24 февраля 2021 года N 1, N 2 и N 3 (т. 2, л.д. 55-57) установлена готовность объектов к эксплуатации.

После публикации 22 и 27 января 2021 года в средствах массовой информации сообщений "Компанию победителя торгов на стройку пожчастей сменили, введя режим повышенной готовности" и "Когда пожарные части горят - власти Забайкалья спалили 44-й ФЗ" (т. 2, л.д. 137-140) Забайкальским УФАС России обнаружены признаки нарушения законодательства о контрактной системе, ввиду чего на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе приказом от 10 февраля 2021 года N 20 (т. 2, л.д. 146) назначено проведение внеплановой камеральной проверки соблюдения законодательства о контрактной системе заказчиком (Департаментом ГО и ПБ) при осуществлении закупки у единственного поставщика и заключении государственного контракта от 2 ноября 2020 года N 41-20 на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо. Для организации и осуществления проверки сформирована инспекция.

По результатам проведенной внеплановой проверки инспекцией Забайкальского УФАС России 15 февраля 2021 года вынесено решение N 3, в соответствии с которым в действиях заказчика (Департамента ГО и ПБ) выявлены нарушения требований части 5 статьи 24, пункта 9 части 1 статьи 93 и части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе, которые одновременно содержат признаки административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 7.29 и частью 2 статьи 7.31 КоАП РФ (пункты 1 и 2 решения). Кроме того, инспекция решила передать материалы проверки должностному лицу для привлечения к административной ответственности (пункт 3); передать материалы проверки в правоохранительные органы (пункт 4); передать материалы проверки в отдел антимонопольного контроля Забайкальского УФАС России для рассмотрения вопроса о наличии признаков нарушения статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в действиях Губернатора Забайкальского края и заместителя председателя Правительства Забайкальского края, а также статьи 16 Закона о защите конкуренции в действиях, в том числе, Департамента и АО "Томскэнергосбыт" (пункт 5) (т. 1, л.д. 48-52, 117-125).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, АО "Томскэнергосбыт" и Департамент ГО и ПБ обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решение суд первой инстанции, в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок), регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6).

Согласно статье 8 контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

На основании статьи 9 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок (часть 1). Заказчики, специализированные организации принимают меры по поддержанию и повышению уровня квалификации и профессионального образования должностных лиц, занятых в сфере закупок, в том числе путем повышения квалификации или профессиональной переподготовки в сфере закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 2).

Статьей 11 Закона о контрактной системе, определено, что контрактная система в сфере закупок основывается на единых принципах и подходах, предусмотренных настоящим Федеральным законом и позволяющих обеспечивать государственные и муниципальные нужды посредством планирования и осуществления закупок, их мониторинга, аудита в сфере закупок, а также контроля в сфере закупок.

Принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок закреплен статьей 12 Закона о контрактной системе, согласно которой государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Должностные лица заказчиков несут персональную ответственность за соблюдение требований, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и нормативными правовыми актами, указанными в частях 2 и 3 статьи 2 настоящего Федерального закона.

Федеральным законом от 28.05.2017 N 99-ФЗ ратифицирован Протокол между государствами - участниками Договора о зоне свободной торговли от 16 октября 2011 года о правилах и процедурах регулирования государственных закупок, подписанный 7 июня 2016 года в Бишкеке и вступивший в силу 29 июля 2017 года (далее - Протокол).

Пунктом 1 статьи 3 Протокола определено, что закупки проводятся конкурентными способами, определенными законодательством государств - участников настоящего Протокола о закупках, а также могут осуществляться из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

При этом на основании пункта 10 раздела II Протокола о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года) закупки из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляются с учетом требований, указанных в пункте 10 приложения N 1 к настоящему Протоколу, в случаях, предусмотренных приложением N 3 к настоящему Протоколу.

В развитие приведенных норм международного права, обязательных для Российской Федерации, статьей 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5).

Исчерпывающий перечень случаев осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) содержится в части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Так, пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе в редакции Федерального закона от 01.04.2020 N 98-ФЗ предусмотрено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

В этой части положения Закона о контрактной системе, как правильно указал суд первой инстанции, соответствуют требованиям пункта 7 Перечня случаев осуществления закупок из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (приложение N 3 к Протоколу о порядке регулирования закупок, являющемуся приложением 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года), в соответствии с которым одним из таких случаев является приобретение определенных товаров, работ и услуг вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в том числе чрезвычайной ситуации (локализации и (или) ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций), аварии, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем осуществление закупок иными способами, требующими затрат времени, нецелесообразно.

В силу части 2 статьи 93 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае, предусмотренном пунктом 9 части 1 настоящей статьи, заказчик обязан направить в срок не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта в контрольный орган в сфере закупок уведомление о такой закупке. Уведомление о такой закупке направляется при ее осуществлении для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд соответственно в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок. К этому уведомлению прилагается копия заключенного в соответствии с настоящим пунктом контракта с обоснованием его заключения.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 октября 2018 года N 2613-О, положения приведенных норм Закона о контрактной системе (статьи 8 и 24, пункт 9 части 1 и часть 2 статьи 93) направлены на предотвращение злоупотреблений при осуществлении закупок в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из правовой позиции, выраженной в пункте 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, следует, что для осуществления закупки в порядке пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчик обязан обосновать невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта.

В настоящем случае, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, вывод антимонопольного органа о том, что в действиях заказчика Департамента ГО и ПБ имеются нарушения требований части 5 статьи 24 и пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе сделан, исходя из того, что изначально отсутствовали основания для осуществления закупки у единственного поставщика.

По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, является законным и обоснованным.

Как указывалось выше, по результатам проведенной конкурентной закупки, а именно электронного аукциона N 0891200000620009633, итоги которого были подведены 21 октября 2020 года, между ГУ "Забайкалпожспас" (заказчик) и ООО ПСК "Ремстрой" (поставщик) заключен государственный контракт на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо от 5 ноября 2020 года N 172-20.

По условиям названного государственного контракта поставщик обязуется передать в собственность заказчика быстровозводимые модульные здания пожарных депо в количестве 3 штук, соответствующие характеристикам, указанным в техническом задании (приложение N 1), а заказчик обязуется принять и оплатить товар (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1 государственного контракта поставка товара, а также его сборка и монтаж всех коммуникаций, предусмотренных техническим заданием, осуществляется силами, средствами и за счет поставщика.

В свою очередь, Техническим заданием (Приложение N 1 к государственному контракту от 5 ноября 2020 года N 172-20) определено, что быстровозводимое модульное здание каркасного типа из сборных конструкций. Здание поставляется полностью укомплектованным всеми инженерными системами (тепло-, водо- и электроснабжением, водоотведением, отоплением, вентиляцией и электрическим освещением, системой отвода выхлопных газов), санитарно-техническим и технологическим оборудованием и готовым к эксплуатации. Поставщик своими силами осуществит доставку, сборку и установку здания, а также монтаж и пуско-наладку поставляемого в комплекте со зданием санитарно-технического, технологического и иного оборудования в соответствии с настоящим описанием объекта закупки. Установку здания, монтаж его конструкций поставщик осуществит на подготовленное основание (описание земельных участков, Приложение 3), которое обеспечивает стабильное горизонтальное положение здания и его безопасную эксплуатацию. Каркас здания сборно-разборный.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что заказчиком (ГУ "Забайкалпожспас") для нужд Забайкальского края была организована и осуществлена конкурентная закупка, предметом которой является поставка трех быстровозводимых модульных зданий пожарных депо.

Между тем согласно поручению заместителя председателя Правительства Забайкальского края Гурулёва А.В. от 21 октября 2020 года N УПГ-64, принятому в день подведения итогов электронного аукциона и признания ООО ПСК "Ремстрой" его победителем, руководителю Департамента Жужурину А.Л. по причине совместной неудовлетворительной работы Департамента ГО И ПБ и подведомственного учреждения (ГУ "Забайкалпожспас") по освоению субсидий из федерального бюджета, направленных на повышение уровня прикрытия территории Забайкальского края подразделениями пожарной охраны в 2020 году, было поручено отозвать лимиты у уполномоченного органа и организовать оперативную работу по исполнению Соглашения между Департаментом ГО и ПБ и МЧС России о предоставлении субсидии из федерального бюджета бюджету Забайкальского края от 29 сентября 2020 года N 177-09-2020-003 (т. 2, л.д. 20).

22 октября 2020 года состоялось заседание Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Забайкальского края, по результатам которого Губернатору Забайкальского края рекомендовано с 24 октября 2020 года ввести на территории муниципальных районов "Балейский район", "Оловяннинский район", "Ононский район" режим повышенной готовности (протокол N 94, т. 1, л.д. 22).

Постановлением Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года N 141 "О введении режима повышенной готовности в границах отдельных муниципальных районов Забайкальского края" (т. 1, л.д. 34) в границах муниципальных районов "Балейский район", "Оловяннинский район", "Ононский район" Забайкальского края с 00 часов 00 минут 24 октября 2020 года введен режим повышенной готовности (пункт 1). Одновременно указано на необходимость Департаменту ГО и ПБ осуществить закупку и монтаж быстровозводимых модульных конструкций зданий пожарных депо (пункт 2).

Уведомлением Департамента (главного распорядителя бюджетных средств) от 22 октября 2020 года N 2527 у ГУ "Забайкалпожспас" отозвано финансовое обеспечение по контракту в сумме 124 000 000 рублей.

В связи с отзывом финансирования ГУ "Забайкалпожспас" 26 октября 2020 года в адрес ООО ПСК "Ремстрой" направлено уведомление (исх. N 1885) о невозможности исполнения обязательств по контракту.

Впоследствии государственный контракт от 5 ноября 2020 года N 172-20 был расторгнут решением Арбитражного суда Иркутской области от 1 марта 2021 года по делу N А19-20260/2020. Правовым основанием для расторжения контракта послужили положения статей 417, 450 и 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, а фактическим - прекращение финансирование контракта по решению органа государственной власти, расцененное судом в качестве существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2021 года по тому же делу названное решение оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Как правильно указал суд первой инстанции, исходя из требований статьей 6, 8 и 24 Закона о контрактной системе, основанных на нормах международного права, закупки для государственных нужд должны осуществляться преимущественно конкурентными способами. При этом заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки, а также любые действия, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

Вместе с тем в ряде случаев допускается закупка у единственного поставщика.

Так, пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе предусмотрено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупок товаров, работ, услуг вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, если применение конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Согласно пункту 7 Перечня случаев осуществления закупок из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (приложение N 3 к Протоколу о порядке регулирования закупок, являющемуся приложением 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года), закупка у единственного поставщика допускается в случае приобретения определенных товаров, работ и услуг вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в том числе чрезвычайной ситуации (локализации и (или) ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций), аварии, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем осуществление закупок иными способами, требующими затрат времени, нецелесообразно.

При этом в соответствии с требованиями части 2 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчик обязан обосновать заключение контракта у единственного поставщика.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции, из приведенных норм следует, что закупка у единственного поставщика по рассматриваемому основанию носит не ординарный, а экстраординарный характер (в частности, при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления), в объеме, необходимом для предупреждения чрезвычайной ситуации, но только в случае, если применение конкурентных способов определения поставщика, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Иными словами, закупка товаров (работ, услуг) по основанию, предусмотренному пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, является исключением, а не правилом; применение данной нормы не должно становиться системой и способом обхода требований названного Закона в части необходимости соблюдения конкуренции при осуществлении закупок и установленных запретов.

При рассмотрении соответствующих споров для установления правомерности осуществления закупки у единственного поставщика по основанию, предусмотренному пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, в предмет доказывания включается не только установление факта введения режима повышенной готовности функционирования органов управления, но и (в большей степени) соблюдение условия о том, что применение конкурентных способов определения поставщика, требующих затрат времени, было нецелесообразным.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" под режимом функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций понимаются определяемые в зависимости от обстановки, прогнозирования угрозы чрезвычайной ситуации и возникновения чрезвычайной ситуации порядок организации деятельности органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций и основные мероприятия, проводимые указанными органами и силами в режиме повседневной деятельности, при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации.

В рассматриваемом случае режим повышенной готовности в границах муниципальных районов "Балейский район", "Оловяннинский район", "Ононский район" Забайкальского края с 00 часов 00 минут 24 октября 2020 года введен постановлением Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года N 141 и отменен с 16 марта 2021 года постановлением Губернатора Забайкальского края от 15 марта 2021 года N 16.

Из преамбулы постановления Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года N 141 следует, что основанием для введения режима повышенной готовности послужило неприкрытость отдаленных населенных пунктов названных муниципальных районов подразделениями добровольной пожарной охраны и необходимость недопущения чрезвычайных ситуаций, связанных с переходами природных пожаров на такие населенные пункты (т. 1, л.д. 34 и 57).

То есть, как правильно указал суд первой инстанции, первое условие для осуществления закупки у единственного поставщика по основанию, предусмотренному пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, а именно введение Губернатором Забайкальского края режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций, наличествует.

Вместе с тем, является правомерным вывод суда первой инстанции, что второе необходимое условие для осуществления закупки у единственного поставщика по анализируемому основанию (нецелесообразность применения требующих затрат времени конкурентных способов определения поставщика) в данном случае отсутствует.

Как указывалось выше, по результатам состоявшегося еще до введения режима повышенной готовности электронного аукциона на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (реестровый номер 0891200000620009633) победителем признано ООО ПСК "Ремстрой" (протокол подведения итогов аукциона от 21 октября 2020 года).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что Протокол N 10055 рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 14 октября 20212 года, равно как и протокол N 2-10055-ЭА подведения итогов электронного аукциона от 21 октября 2020 года, недействительными не признавались, их исполнение не приостанавливалось.

Более того, решением Забайкальского УФАС России от 15 февраля 2021 года пор результатам внеплановой проверки N 4 в действиях уполномоченного учреждения (ГКУ "Забайкальский центр государственных закупок") и заказчика (ГУ "Забайкалпожспас") нарушений требований Закона о контрактной системе при осуществлении закупки на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо (реестровый номер 0891200000620009633), в том числе при оценке поданной ООО ПСК "Ремстрой" заявки, не выявлено (т. 3, л.д. 20-21).

В дальнейшем победителем электронного аукциона в порядке, установленном статьей 83.2 Закона о контрактной системе, был заключен государственный контракт от 5 ноября 2020 года N 172-20, что также признано правомерным в решении антимонопольного органа от 15 февраля 2021 года N 4.

Как указывалось выше, данный государственный контракт расторгнут в судебном порядке решением Арбитражного суда Иркутской области по делу N А19-20260/2020 лишь 1 марта 2021 года (решение вступило в законную силу 12 мая 2021 года).

При этом единственной причиной расторжения контракта послужило существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта, произошедшее из-за действий Департамента по отзыву у заказчика (ГУ "Забайкалпожспас") финансового обеспечения исполнения контракта.

В силу указанного суд первой инстанции пришел к обоснованному и правомерному выводу, что на момент введения режима повышенной готовности (24 октября 2020 года) электронный аукцион на поставку быстровозводимых модульных зданий пожарных депо уже состоялся, были подведены его итоги и определен победитель, то есть применение конкурентного способа не требовало затрат времени. Более того, как правильно указал суд первой инстанции, в применении такого способа вообще отсутствовала необходимость.

Иными словами, на момент введения режима повышенной готовности имелась возможность поставки быстровозводимых модульных зданий пожарных депо, необходимых для предупреждения чрезвычайной ситуации, в рамках контракта, подлежащего заключению по итогам электронного аукциона, и силами поставщика, выбранного с применением данного конкурентного способа.

Следовательно, является правомерным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, что законных оснований для осуществления 2 ноября 2020 года закупки у единственного поставщика не имелось.

Делая такой вывод, судом первой инстанции установлено, что в уведомлении Департамента от 2 ноября 2020 года N 2603, адресованном Министерству финансов Забайкальского края (т. 1, л.д. 33 и его оборот), в нарушение требований части 2 статьи 93 Закона о контрактной системе не содержится сколько-нибудь убедительного обоснования необходимости заключения государственного контракта с единственным поставщиком применительно к фактическим обстоятельствам спорной закупки.

Так, непосредственно в уведомлении от 2 ноября 2020 года N 2603 лишь указано, что "заключение контракта в соответствии с указанным способом определения поставщика выбрано заказчиком в связи с введением на территории отдельных муниципальных районов Забайкальского края режима повышенной готовности и необходимостью осуществления закупки быстровозводимых модульных зданий пожарных депо для прикрытия отдаленных населенных пунктов Балейского, Оловяннинского, Ононского районов подразделениями пожарной охраны".

В прилагаемом к данному уведомлению Отчете о невозможности (или нецелесообразности) использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) также отсутствует аргументированное обоснование: в соответствующем разделе Отчета, по сути, содержится цитата из пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе ("в связи с введением на территории отдельных муниципальных районов Забайкальского края режима повышенной готовности и необходимостью прикрытия пожарными подразделениями населенных пунктов_. принято решение о закупке без применения конкурентных процедур, требующих временных затрат").

То есть, как правильно указал суд первой инстанции, при обосновании необходимости заключения государственного контракта с единственным поставщиком Департаментом до контролирующего органа (Министерства финансов Забайкальского края) доведена заведомо неполная информация (в частности, не указано, что после введения режима повышенной готовности проведение дополнительной конкурентной закупки не требовалось, поскольку уже состоялся электронный аукцион).

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что в постановлении Губернатора Забайкальского края от 23 октября 2020 года N 141 не содержалось указаний относительно конкретного способа осуществления закупки (у единственного поставщика).

Довод Департамента, неоднократно приводимый им как в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, так и в ходе судебного разбирательства, о том, что государственный контракт от 5 ноября 2020 года N 172-20, заключенный с ООО ПСК "Ремстрой", содержит несоответствия аукционной документации, при этом имеющееся расхождение понятий по техническим характеристикам работ, предполагаемых в выполнению исполнителем по поставке и монтажу быстровозводимого модульного здания пожарного депо могло привести к невыполнению работ и срыву поставки, в связи с чем были выявлены риски снижения эффективности и результативности при осуществлении закупки, судом первой инстанции правомерно признан надуманным и необоснованным. А, кроме того при установленных по делу обстоятельствах и выводах суда не имеет правового значения.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд первой инстанции пришел к правильному вывод о доказанности факта нарушения Департаментом требований части 5 статьи 24 и пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Нарушение требований части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе, выразившееся в несоблюдении сроков при ведении реестра контрактов (в части направления в пятидневный срок информации об исполнении контракта и оплате), подтверждено материалами дела и Департаментом по существу не оспаривается, что было подтверждено его представителями в судебном заседании 22 июня 2021 года.

Выводы суда первой инстанции относительно доводов Департамента и АО "Томскэнергосбыт" о наличии процедурных нарушений при рассмотрении антимонопольным органом материалов внеплановой проверки также являются правильными.

Согласно пункту 1 статьи 4 Протокола каждая из Сторон принимает меры по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений законодательства государств - участников настоящего Протокола о закупках.

Аналогичное требование содержится и в пункте 35 раздела IV Протокола о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года).

Порядок осуществления контроля в сфере закупок регламентирован статьей 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 названной статьи контроль в сфере закупок органами контроля осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок (далее - субъекты контроля) в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

В настоящее время такой порядок установлен Правилами осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 N 1576 (далее - Правила N 1576).

Согласно пункту 27 Правил N 1576 при принятии решения о проведении внеплановой проверки контрольный орган в течение 15 рабочих дней со дня поступления информации о признаках нарушения законодательства о контрактной системе уведомляет заявителя (при его наличии) и субъекты контроля о месте, дате и времени проведения внеплановой проверки одним из способов, указанных в пункте 8 настоящих Правил.

На основании пункта 29 Правил N 1576 при проведении внеплановой проверки на заседании комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки заявитель (при его наличии), субъекты контроля и иные приглашенные контрольным органом лица, которым направлено уведомление, предусмотренное пунктом 27 настоящих Правил, вправе лично присутствовать при проведении внеплановой проверки, а также направить своих представителей.

Пунктом 8 Правил N 1576 предусмотрено, что уведомление о проведении плановых (внеплановых) проверок и направление документов, составленных по результатам таких проверок, осуществляется посредством почтовой или факсимильной связи либо электронной почты. В случае направления соответствующей информации посредством электронной почты она направляется заказчику, уполномоченному органу, уполномоченному учреждению, специализированной организации по адресу электронной почты, указанному в реестре участников бюджетного процесса, а также юридических лиц, не являющихся участниками бюджетного процесса, который ведется в государственной интегрированной информационной системе управления общественными финансами "Электронный бюджет", или в единой информационной системе, или на официальном сайте государственного органа или органа местного самоуправления в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или по иному адресу электронной почты субъекта контроля. Оператору электронной площадки уведомление о проведении плановых (внеплановых) проверок направляется по адресу электронной почты, указанному на сайте электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", заявителю - по адресу электронной почты, содержащемуся в информации о признаках нарушения законодательства о контрактной системе, предусмотренной пунктом 19 настоящих Правил.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, Правила N 1576 не обязывают орган контроля в сфере закупок (в том числе антимонопольный орган) направлять уведомление о проведении внеплановой проверки иным лицам, кроме заявителя (при его наличии) и субъектам контроля. При этом такой орган вправе пригласить иных лиц для рассмотрения материалов внеплановой проверки, направив им соответствующее уведомление по адресу электронной почты, указанному в единой информационной системе, или по иному адресу электронной почты.

В рассматриваемом случае субъект контроля (Департамент) был уведомлен о проведении внеплановой проверки, при рассмотрении материалов проверки принимали участие три его представителя. АО "Томскэнергосбыт" имеет статус иного приглашенного лица, которое антимонопольный орган посчитал возможным пригласить для рассмотрения материалов внеплановой проверки N 3 в отношении Департамента (хотя вправе был и делать этого), направив 10 февраля 2021 года в 10 часов 47 минут уведомление по адресу электронной почты grakhova_ea@ensb.tomsk.ru.

Учитывая, что сведения ЕИС (карточка контракта N 2753609588920000033), а также реквизиты стороны по контракту АО "Томскэнергосбыт" содержат именно данный адрес электронной почты (иного адреса электронной почты поставщика контракт от 2 ноября 2020 года N 41-20 не содержит), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Забайкальским УФАС Россиитребования пунктов 8 и 29 Правил N 1576 соблюдены.

С учетом изложенного противоположный довод АО "Томская энергосбытовая компания" является необоснованным, поскольку оно было уведомлено надлежащим образом (по тому адресу электронной почты, который содержится в тексте заключенного контракта и в карточке контракта в ЕИС).

Доводы АО "Томскэнергосбыт" в обоснование своей позиции о наличии процедурных нарушений на положения статьи 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и разъяснения, содержащиеся в пункте 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", также признаны судом необоснованными, поскольку, как правильно указа суд первой инстанции, в настоящем случае материалы внеплановой проверки рассматривались Забайкальским УФАС России по правилам 22 статьи 99 Закона о контрактной системе и Правил N 1576, а не в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции установлено и следует из содержания решений Забайкальского УФАС России от 15 февраля 2021 года по результатам проведения внеплановых проверок N 3 и N 4 и было подтверждено присутствующими в судебном заседании 22 июня 2021 года Жужуриным А.Л. и Брязгуновой А.А., непосредственно принимавших участие в рассмотрении материалов внеплановых проверок, заседания инспекции антимонопольного органа были проведены 15 февраля 2021 года с использованием видеоконференц-связи. При этом материалы внеплановой проверки N 4 были рассмотрены первыми, сразу же после устного оглашения руководителем инспекции Горбуновой А.В. резолютивной части решения инспекция перешла к рассмотрению материалов проверки N 3.

С учетом того, что рассмотрение связанных между собою материалов внеплановых проверок в условиях распространения новой коронавирусной инфекции производилось с использованием видеоконференцсвязи, судом не установлено каких-либо существенных нарушений в подобном порядке рассмотрения, который является вполне разумным и целесообразным.

Как правильно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что при рассмотрении внеплановой проверки N 3 и изложении мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольным органом были использованы, среди прочего, результаты внеплановой проверки N 4, проведенной в отношении иных субъектов контроля и по иной закупке, вопреки доводам Департамента, не свидетельствует о незаконности решения от 15 февраля 2021 года N 3.

В рассматриваемом случае нарушение требований части 5 статьи 24 и пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе вменено Департаменту именно в связи с тем, что у него отсутствовали предусмотренные законом основания для осуществления закупки у единственного поставщика, поскольку на момент введения режима повышенной готовности электронный аукцион уже состоялся, в связи с чем применение конкурентного способа определения поставщика не требовало затрат времени.

При этом правомерность действий уполномоченного учреждения и заказчика - ГУ "Забайкалпожспас" по проведению аукциона и заключению контракта с его победителем подтверждена решением антимонопольного органа от 15 февраля 2021 года по результатам проведения внеплановой проверки N 4. Данное обстоятельство имело правовое значение для рассмотрения материалов проверки N 3.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемое решение в части его содержания в полной мере отвечает требованиям пункта 33 Правил N 1576. В частности, мотивировочная часть решения содержит указания на обстоятельства, установленные при проведении внеплановой проверки, на которых основываются выводы комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки; информацию о выявленных нарушениях законодательства о контрактной системе; иные необходимые сведения.

Вопреки доводам Департамента и АО "Томскэнергосбыт", инспекция Забайкальского УФАС России не вышла за пределы своих полномочий, равно как и за пределы внеплановой проверки N 3, поскольку в оспариваемом решении не содержится выводов о том, что закупки с реестровым номером 2753609588920000033 и реестровым номером 0891200000620009633 были произведены одним и тем же субъектом.

По мнению суда первой инстанции, является правильным вывод суда первой инстанции, что, исходя из целей контроля в сфере закупок, обусловленных отмеченными выше принципами контрактной системы (открытость, прозрачность, обеспечение конкуренции, эффективность осуществления закупок), а также - применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела - одного и того же объекта закупки и ее цели, использование Забайкальским УФАС России при оценке законности действий Департамента материалов внеплановой проверки N 4, равно как и рассмотрение всех аспектов проведенных закупок в совокупности, является единственно правильным.

Довод АО "Томскэнергосбыт" о несоблюдении антимонопольным органом требований пункта 14 Правил N 1576 также правомерно признан судом необоснованным, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, каких-либо противоречий в документах, размещенных в ЕИС, и документах, составленных субъектом контроля при определении поставщика в рамках электронного аукциона, не имеется (несоответствие же между формулировками относительно подготавливаемого или подготовленного основания для установки здания в заявке ООО ПСК "Ремстрой" на участие в электронном аукционе и пункте 21 информационной карты аукционной документации не охватывается правовой ситуацией, указанной в пункте 14 Правил N 1576).

Пункт 5 резолютивной части оспариваемого решения (о передаче материалов проверки для рассмотрения вопроса о наличии признаков нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции в действиях Департамента и АО "Томскэнергосбыт"), как правильно указал суд первой инстанции, сам по себе не нарушает права и законные интересы АО "Томскэнергосбыт", при этом оно вправе их защищать в рамках возбужденного 18 мая 2021 года Забайкальским УФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства (приказ от 18 мая 2021 года N 74, определение от 18 мая 2021 года о назначении дела N 075/01/16-267/2021 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению).

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что решение антимонопольного органа от 15 февраля 2021 года N 3 соответствует закону и нарушает прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и дополнения к апелляционной жалобе, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционных жалобах и дополнении к жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителей жалоб с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 июня 2021 года по делу N А78-3116/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Басаев Д.В. Никифорюк Е.О.