Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2021 г. N 10АП-16059/21 по делу N А41-7026/2021

г. Москва

15 сентября 2021 г.

Дело N А41-7026/21

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратьевой Н.А.,

судей: Иевлева П.А., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бабаян Э.К.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения Московской области "Мосавтодор" на решение Арбитражного суда Московской области от 28.06.2021 по делу N А41-7026/21, по иску акционерного общества "Приоритет-Строй Инжиниринг" к государственному бюджетному учреждению Московской области "Мосавтодор" о взыскании, третьи лица: Министерство транспорта и дорожной инфраструктуры Московской области, Министерство экономики и финансов Московской области,

при участии в заседании:

от АО "Приоритет-Строй Инжиниринг" - Шумакова В.В. по доверенности от 02.12.2020;

от ГБУ МО "Мосавтодор" - Дорожкина Е.А. по доверенности от 17.08.2021;

от Министерства транспорта и дорожной инфраструктуры Московской области, Министерства экономики и финансов Московской области - извещены, не явились;

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Приоритет-Строй Инжиниринг" (далее - истец, АО "Приоритет-Строй Инжиниринг", общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к государственному бюджетному учреждению Московской области "Мосавтодор" (далее - ответчик, ГБУ МО "Мосавтодор", учреждение) о взыскании 731 604, 55 руб. задолженности, удержанной в качестве штрафа.

К участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерство транспорта и дорожной инфраструктуры Московской области, Министерство экономики и финансов Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 28.06.2021 по делу N А41-7026/21 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе учреждение просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей третьих лиц.

Изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

Между ответчиком (Заказчик) и истцом (Подрядчик) 05.02.2020 заключен Контракт N 0148200005419000707 на выполнение работ по содержанию искусственных сооружений, расположенных на автомобильных дорогах регионального или межмуниципального значения Московской области и их элементов (Лот 12), что подтверждается протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.01.2020 N 0148200005419000707, опубликованный на официальном сайте Единой информационной системе в сфере Закупок.

Согласно п. 1.1 Контракта Подрядчик обязуется выполнить работы по содержанию искусственных сооружений, расположенных на автомобильных дорогах регионального или межмуниципального значения Московской облает и их элементов (Лот 12), в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 5 к Контракту), в объеме, установленном в Приложениях N 6-15 к Контракту, и в сроки, установленные в пункте 3.1 Контракта (далее работы) а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Конечная цена Контракта определена в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 18.02.2020 (пункт 1 соглашения) и составляем 146 320 940, 51 руб., в том числе НДС 24 386 818, 42 руб., которая является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта.

Пунктом 3.1 Контракта предусмотрено, что начальный срок выполнения работ - дата заключения контракта, конечный срок выполнения работ - 31.12.2020.

В силу пункта 13.1 Контракта предусмотрено, что Контракт вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует по 31.01.2021 в части гарантийных обязательств - до их полного исполнения.

Пунктом 4.4 контракта предусмотрено, что заказчик в течение пяти рабочих дней с даты получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.2 контракта, проверяет и в случае наличия недостатков информирует подрядчика в порядке, указанном в пункте 15.1 контракта о выявленных недостатках в представленных документах. В случае предоставления не всех документов, предусмотренных пунктом 4.2 контракта, либо документов, оформленных ненадлежащим образом, данные документы считаются не принятыми заказчиком. Подрядчик обязан в течение трех рабочих дней с момента информирования заказчиком о недостатках исправить указанные недостатки и в течение трех рабочих дней с момента информирования заказчиком о недостатках представить документы, указанные в п. 4.2 контракта.

Согласно п. 4.5 контракта заказчик в течение десяти рабочих дней с даты предоставления подрядчиком документов, указанных в п. 4.2 контракта в соответствии с особенностями, установленными Федеральным законом N 44-ФЗ, проводит экспертизу результатов выполненных работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта и оформляет экспертное заключение. Экспертиза проводится заказчиком своими силами. При проведении экспертизы заказчиком своими силами результат экспертизы оформляется экспертным заключением, подписанным всеми членами экспертной комиссии, созданной заказчиком. По решению заказчика экспертиза может проводиться с привлечением экспертов, экспертных организаций на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ. В этом случае эксперты, экспертные организации, вправе запрашивать у подрядчика дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта. Результаты такой экспертизы оформляются в виде экспертного заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации.

В соответствии с п. 4.7 контракта не позднее пяти рабочих дней после оформления экспертного заключения заказчик осуществляет приемку выполненных работ и подписывает акт о приемке выполненных работ, либо направляет подрядчику посредством ПИК ЕАСУЗ, а также в порядке, указанном в пункте 15.1 контракта мотивированный отказ от подписания акта о приемке выполненных работ, содержащий перечень выявленных недостатков и срок их устранения, который составляет не более пяти календарных дней с момента получения мотивированного отказа подрядчиком.

Заказчик вправе при наличии экспертного заключения, согласно которому выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке, определенном разделом 8 контракта (п. 4.8 контракта).

В случае получения подрядчиком от заказчика мотивированного отказа в связи с необходимостью устранения выявленных недостатков, подрядчик обязуется в срок, установленный в мотивированном отказе, устранить указанные выявленные недостатки за свой счет и уведомить заказчика в порядке, установленном пунктом 15.1 контракта. Требования об устранении выявленных недостатков являются обязательными для подрядчика. Под недостатками понимается несоответствие выполненных работ требованиям, указанным в контракте, техническом задании (приложение N 5 к контракту) и приложениях N 6-12 к контракту (п. 4.9 контракта).

Пунктом 4.14 контракта предусмотрено, что выполненные работы, не соответствующие требованиям технического задания (приложение N 5), ГОСТам, СНиПам, техническим регламентам, стандартам и иным требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о техническом регулировании приемке и оплате не подлежат.

Согласно п. 2.4 контракта оплата выполненных работ осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, реквизиты которого указаны в разделе 16 контракта, на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ, составленного по форме согласно приложению N 16 к контракту в течение тридцати календарных дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ. Заказчик может производить оплату несколькими платежами.

При этом пунктом 5.1.10 контракта предусмотрено право заказчика производить удержание суммы неустойки (штрафов, пени) при расчетах по контракту, а оплату работ осуществлять за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафов, пени). Таким удержанием неустойки (штрафов, пени) прекращаются обязательства заказчика по оплате на сумму, равную удержанной неустойки (штрафов, пени).

Подрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с требованиями, указанными в техническом задании (п. 6.1 контракта).

Гарантийный срок устанавливается в соответствии с техническим заданием (приложение N 5 к контракту) (п. 6.2 контракта).

Если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки или дефекты, то подрядчик (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков, но не более тридцати календарных дней с даты получения акта с перечнем выявленных недостатков от заказчика. Гарантийный срок в этом случае соответственно продлевается на период устранения дефектов (п. 6.3 контракта).

Согласно п. 6.5 контракта при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 6.4 настоящего контракта, недостатков заказчик уведомляет о них подрядчика в течение пяти рабочих дней с даты их обнаружения. В течение пяти рабочих дней после получения подрядчиком уведомления об обнаруженных недостатках стороны составляют акт, в котором фиксируются обнаруженные недостатки. Для составления соответствующего акта стороны вправе привлечь экспертную организацию - независимого эксперта в данной области. Экспертиза может быть назначена также по требованию любой из сторон. В случае уклонения подрядчика в течение десяти календарных дней от составления указанного в настоящем пункте акта заказчик вправе составить соответствующий акт самостоятельно с привлечением экспертной организации - независимого эксперта в данной области.

Подрядчиком за отчетный период работы (май 2020 года) был передан комплект документов в соответствии с пунктом 4.2 Контракта, в частности были переданы: Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.1 от 31.05.2020 820 899, 85 руб.; Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.2 от 31.05.2020 212 066, 96 руб.; Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.3 от 31.05.2020 45 666, 54 руб.; Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.4 от 31.05.2020 1 545 407, 56 руб.; Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.4/0 от 31.05.2020 102 061, 06 руб.; Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.4/п от 31.05.2020 9 911, 65 руб.; Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.5 от 31.05.2020 115 256, 74 руб.; Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.5 о от 31.05.2020 34 020, 35 руб.; Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.5/п 31.05.2020 2 252, 65 руб.; Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.6 от 31.05.2020 - 1378 507, 67 руб.; Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.6/о от 31.05.2020 51 030, 52 руб.; Акт унифицированной формы N КС-2 N 4.6/ п от 31.05.2020 289 691, 66 руб.; итого на сумму в размере 4 606 773, 21 руб.

Ответчиком вышеназванные акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости работ и затрат по форме N КС-3 были подписаны без возражений и замечаний.

05.08.2020 в адрес Подрядчика от Заказчика поступила Претензия N Исх-19798/2020 от 21.07.2020, в которой были изложены требования по выплате суммы штрафа в размере 731 604, 55 руб. за существенные нарушения Подрядчиком качества выполняемой работы по Контракту.

Размер штрафа Заказчик рассчитал по правилам подпункта 7.3.3 пункта 7.3 Контакта.

Как указывает Заказчик в своей Претензии, по результатам осмотра установлено, что фактическое состояние содержания искусственных сооружений не соответствуем требованиям Контракта, а именно: наличие локальных повреждения обделки тоннеля, лестничные сходы не очищены от мусора и грязи, оползание грунта над порталами тоннеля и другие нарушения. Результаты осмотра зафиксированы Заказчиком в Акте N 707/1 экспертизы результатов выполненных рабом по содержанию искусственных сооружений от 20.05.2020.

Подрядчик не вызывался и не привлекался для составления осмотра и фиксации недостатков.

Заказчик удержал сумму штрафа в размере 731 604, 55 руб.

Полагая, что действия заказчика по удержанию данной суммы штрафа являются неправомерными, истец обратился к ответчику с претензией, а затем в арбитражный суд с требованием о взыскании неосновательного обогащения в размере 731 604, 55 руб.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (ст. 711 ГК РФ).

Как установлено выше, пунктом 5.1.10 контракта предусмотрено право заказчика производить удержание суммы неустойки (штрафов, пени) при расчетах по контракту, а оплату работ осуществлять за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафов, пени). Таким удержанием неустойки (штрафов, пени) прекращаются обязательства заказчика по оплате на сумму, равную удержанной неустойки (штрафов, пени).

В обоснование своей позиции ответчик указал, что по результатам осмотра качества работ им в одностороннем порядке был составлен акт N 707/1 экспертизы результатов выполненных работ по содержанию искусственных сооружений, который имеет обязательную юридическую силу для подрядчика. Согласно данному акту фактическое состояние содержания искусственных сооружений не соответствует требованиям контракта, а именно имеются повреждения оголовков труб, ограждения не очищены от грязи, высота ограждений не соответствует нормам.

На основании пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как отмечено выше, в обоснование своей позиции ответчик указал на то, что им за отчетный период были выявлены видимые недостатки работ, что подтверждается актом N 707/1 от 20.05.2020.

Вместе с тем, сам по себе акт N 707/1 от 20.05.2020, на который ответчик ссылается как на основание для удержания начисленного им на основании п. 7.3.3 контракта штрафа, не может быть признан достаточным доказательством, свидетельствующим о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств в части производства работ надлежащего качества, поскольку при проведении проверки представитель подрядчика не присутствовал и о ней не извещался.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Об экспертизе качества выполненных работ ответчик не заявлял, в том числе в суде апелляционной инстанции.

Как разъяснено в пунктах 3 и 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае если ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Кроме этого, пунктом 3 статьи 720 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Между тем, как следует из обстоятельств дела, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 за отчетный период (май 2020 года) по контракту подписаны заказчиком без каких-либо замечаний, в том числе по объему и качеству работ.

Ответчик ссылается на то, что акт осмотра с недостатками был составлен им 20 мая 2020 года, однако на момент подписания экспертного заключения и акта о приемке выполненных работ, он не довел до подрядчика, какие именно недостатки были обнаружены, и вообще не поставил в известность об обнаруженных недостатках.

Ни на один из случаев фиксации обнаружения недостатков ответчик не вызывал представителя истца, об обнаруженных недостатках ответчик впервые сообщил истцу в претензии с указанием на удержание штрафа, когда наступили его обязательства по оплате выполненных работ.

Доводы ответчика о том, что условиями контракта допускалось составления акта обнаружения недостатков в присутствии незаинтересованных лиц, не могут быть приняты во внимание апелляционным судом, поскольку ответчиком не было обеспечено присутствие незаинтересованных лиц, в том числе органов ГИБДД, администрации, и иных публичных органов и организаций.

Апелляционный суд также соглашается с судом первой инстанции в том, что экспертная организация ГУП МО "Лабрадор" не может рассматриваться в качестве незаинтересованного лица, поскольку по гражданско-правовому договору систематически осуществляет подготовку для ответчика экспертных заключений, то есть является материально-заинтересованным лицом.

Таким образом, действия ответчика по составлению актов экспертиз и удержанию штрафов носили односторонний характер, не соответствовали условиям контракта в связи с чем, правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными.

Согласно пункту 2.4 контракта оплата выполненных работ осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, реквизиты которого указаны в разделе 16 контракта, на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ, составленного по форме согласно приложению N 13 к контракту (далее - акт о приемке выполненных работ) в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ.

Обнаруженные заказчиком недостатки могли быть установлены заказчиком и при обычном способе приемке, что вытекает из акта N 707/1 от 20.05.2020, поэтому в настоящее время последний не вправе претендовать на их устранение в силу закона, а соответственно, оснований для начисления удержанного заказчиком с подрядчика штрафа в размере 731 604, 55 руб. также не имелось.

Таким образом, ввиду отсутствия документов, надлежащим образом фиксирующих нарушение договорных обязательств со стороны подрядчика, не представления ответчиком доказательств, подтверждающих объемы выявленных дефектов и вину подрядчика в их происхождении, а также при установлении факта наличия недостатков, которые могли быть выявлены при обычном способе приемке, правомерен вывод суда первой инстанции о необходимости взыскания с ответчика ранее удержанных им с подрядчика 731 604, 55 руб.

Учитывая изложенное выше, апелляционный суд приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Из доводов заявителя, материалов дела оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не усматривается.

Несогласие заявителя с оценкой установленных судом обстоятельств по делу не свидетельствует о неисследованности материалов дела судом и не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 28.06.2021 по делу N А41-7026/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Панкратьева

Судьи

П.А. Иевлев М.А. Немчинова