Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2021 г. N 19АП-4093/21 по делу N А35-7298/2020

город Воронеж

10 сентября 2021 г.

Дело N А35-7298/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 3 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Миронцевой Н.Д., Ушаковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степиной В.А.,

при участии:

от Администрации города Курска, далее - Администрация): от акционерного общества "Курский завод КПД им. А.Ф. Дериглазова", далее - АО "Курский завод КПД им. А.Ф. Дериглазова"): от Управления антимонопольной службы по Курской области, далее - Управление или антимонопольный орган): от Администрации Курской области:

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; Ельников А.П., представитель по доверенности от 02.04.2021; Бушин С.В., представитель по доверенности от 23.11.2020; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; Маслова Е.М., представитель по доверенности от 16.03.2020 N 353/01-03,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Администрации города Курска, АО "Курский завод КПД им. А.Ф. Дериглазова" на решение Арбитражного суда Курской области от 09.06.2021 по делу N А35-7298/2020,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Курска и АО "Курский завод КПД им. А.Ф. Дериглазова" обратились в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании недействительным решения УФАС по Курской области от 07.08.2020 по делу N 046/10/16-21/2020.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Администрации Курской области.

Решением Арбитражного суда Курской области от 09.06.2021 по делу N А35-7298/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация города Курска и АО "Курский завод КПД им. А.Ф. Дериглазова" обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Податели жалоб ссылаются на отсутствие оснований для принятия оспариваемого решения.

Судебное разбирательство по делу откладывалось на 03.09.2021.

В судебном заседании представители Администрации города Курска и акционерного общества поддержали доводы апелляционных жалоб, просили обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области в ходе проведения постоянного мониторинга государственных, муниципальных закупок товаров работ, услуг для государственных, муниципальных нужд заказчиков Курской области, в том числе, в рамках реализации Национальных проектов, был установлен факт объявления муниципальным заказчиком - Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Курска электронного аукциона N 0144300004019000805.

Предметом данного аукциона являлось "Приобретение объекта капитального строительства - детского сада - ясли на 150 мест с инженерными сетями, элементами благоустройства и нежилым одноэтажным зданием хозблока, земельным участком", на территории г. Курска.

В ходе рассмотрения материалов, представленных по запросам Курского УФАС России Администрацией г. Курска, АО "Курский завод крупнопанельного домостроения им. А.Ф. Дериглазова", Комитетом по управлению имуществом г. Курска, Комитетом образования и науки Курской области, антимонопольным органом установлено, что письмом от 09.02.2018 N 510/04.1.01-16 в адрес Комитета образования и науки Курской области, Комитет образования г. Курска указал на сложное положение с наличием детских садов в микрорайоне Северный, о потребности более 700 дополнительных мест для детей. 30.04.2019 письмом исх. N 02-03/455 и.о. главы города Курска Малахов С.Н. сообщил в Комитет образования Курской области о возможности строительства детского сада на 150 мест на ул. Подводников микрорайона Северный г. Курска.

Письмом от 29.08.2019 г. N 7376/04.101-16, председатель Комитета образования г. Курска Белкин С.И. обратился Комитет образования и науки Курской области, указав, что потребность в обеспечении детей местами в дошкольных организациях в микрорайоне Северный является критичной.

В период возникновения муниципальной нужды города Курска в создании дополнительных 150 мест в детских дошкольных образовательных учреждениях в микрорайоне Северный г. Курска (2014-2019 годы) объект недвижимости - детский сад на ул. Подводников не существовал (объект недвижимости - детский сад на 150 мест на ул. Подводников г. Курска введен в эксплуатацию только в конце октября 2019 года, на основании разрешения Комитета архитектуры и градостроительства г. Курска от 31.10.2019 г. N 46-Ru46302000-2584-2019).

Наличие муниципальной нужды подтверждается письмом Комитета образования г.Курска N 510/04.1.01-16 от 09.02.2018, в адрес Комитета образования и науки Курской области, в котором указано на сложное положение с наличием детских садов в микрорайоне Северный, о потребности более 700 дополнительных мест для детей; также письмом от 30.04.2019 г. исх.N02-03/455 и.о. главы города Курска Малахова С.Н. в Комитет образования Курской области о возможности строительства детского сада на 150 мест на ул.Подводников микрорайона Северный г.Курска.

Поскольку объект недвижимости - детский сад на ул. Подводников г.Курска не существовал, муниципальная нужда города Курска в создании дополнительных 150 мест в детских дошкольных образовательных учреждениях в микрорайоне Северный г. Курска могла быть реализована путем строительства соответствующего объекта.

В свою очередь, приобретение Администрацией г. Курска указанного детского сада и земельного участка осуществлено формально по результатам проведенного аукциона, а фактически в обход предусмотренных действующим законодательством конкурентных процедур в результате согласованных действий между Администрацией г. Курска и АО "Курский завод КПД".

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения решения от 07.08.2020 по делу N 046/01/16-21/2020, которым Администрация города Курска и АО "Курский завод крупнопанельного домостроения им. А.Ф.Дериглазова" признаны нарушившими статью 16 Федерального закона N 135-ФЗ путем совершения хозяйствующим субъектом - АО "Курский завод КПД" и органом местного самоуправления - Администрацией г. Курска совокупности последовательных, взаимосвязанных согласованных действий по строительству детского сада заранее определенным хозяйствующим субъектом - АО "Курский завод КПД" на земельном участке, принадлежащем данному хозсубъекту, и дальнейшему выкупу детского сада и земельного участка, на котором расположен объект капитального строительства, органом местного самоуправления - Администрацией г. Курска у этого хозсубъекта, в целях избежания конкурентных процедур по отбору подрядчика для строительства детского сада для ликвидации муниципальной нужды в детских садах, под видом аукциона, в обход требований статей 8, 24 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44- ФЗ), что привело к ограничению конкуренции на рынке строительства нежилых зданий (в том числе образовательных учреждений) г. Курска, а именно: к созданию необоснованных преимущественных условий предпринимательской деятельности АО "Курский завод КПД"; устранению конкуренции, в частности ограничению доступа на товарный рынок строительства нежилых зданий (в том числе зданий образовательных учреждений) г. Курска иных хозяйствующих субъектов; исключению возможности экономии средств бюджета, выделенных на реализацию Национального проекта.

Также в резолютивной части решения от 07.08.2020 по делу N 046/01/16-21/2020 указано, что в связи с окончанием нарушения на дату принятия решения по делу предписание о прекращении нарушения не выдавать (пункт 2); направить материалы дела уполномоченному должностному лицу Курского УФАС России для решения вопроса о привлечении к административной ответственности в соответствии с КоАП РФ (пункт 3).

Не согласившись с решением, Администрация города Курска, АО "Курский завод КПД им. А.Ф. Дериглазова" обратились в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что до того, как Администрацией г. Курска в Муниципальную программу "Развитие образования" было включено приобретение (выкуп) еще не построенного объекта - детского сада на улице Подводников (30.05.2019 г.), Администрацией г. Курска и АО "Курский завод КПД" уже был осуществлен комплекс согласованных действий по подготовке строительства детского сада на ул. Подводников: до включения органом местного самоуправления не построенного Объекта в Программу развития образования в г. Курске (до 30.05.2019), а затем параллельно с действиями органа местного самоуправления по получению финансирования из федерального и областного бюджетов на приобретение детского сада, по разработке аукционной документации, объявлению аукциона (август-ноябрь 2019 года), хозяйствующий субъект осуществлял формирование и подготовку земельного участка, проектирование, получение разрешения на строительство (у органа местного самоуправления), строительство и ввод в эксплуатацию детского сада (апрель-ноябрь 2019 года).

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 16 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Приведенный в статье 16 Федерального закона N 135-ФЗ перечень возможных запрещаемых соглашений, не носит исчерпывающего характера, поскольку общая запретительная норма касается любых соглашений, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или благоприятные условия деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов, если они имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Статьей 8 Федерального закона N 44-ФЗ установлен принцип обеспечения конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно статье 9 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Федерального закона N 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при осуществлении закупок использует конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с частью 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также -электронный аукцион), закрытый аукцион, запрос котировок, запрос предложений.

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки и, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

В силу части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы.

При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов.

О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Таким образом, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания наличия соглашений между государственным органом, органом местного самоуправления и хозяйствующим субъектом может быть основан на том факте, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из участников правоотношений, а также может быть сделан исходя из совокупности фактических обстоятельств их совершения.

Создание мест для детей в дошкольных образовательных организациях (детских садах) является муниципальной нуждой города Курска, финансируемой за счет средств федерального, регионального и городского бюджета в рамках реализации Национального проекта "Демография" (федеральный проект "Содействие занятости женщин - создание условий дошкольного образования для детей до 3 лет", Региональный проект Курской области "Содействие занятости женщин").

Общие правовые, территориальные, организационные и экономические принципы организации местного самоуправления в Российской Федерации, государственные гарантии его осуществления определены Федеральным законом от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 131-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона N 131-ФЗ под вопросами местного значения понимаются вопросы непосредственного обеспечения жизнедеятельности населения муниципального образования, решение которых в соответствии с Конституцией РФ и настоящим Федеральным законом осуществляется населением и (или) органами местного самоуправления самостоятельно. К вопросам местного значения относится, в том числе организация предоставления общедоступного и бесплатного дошкольного образования, создание условий для осуществления присмотра и ухода за детьми, содержания детей в муниципальных образовательных организациях.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 17 Федерального закона N 131-ФЗ в целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления обладают, среди прочего полномочиями по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд. Финансовые обязательства, возникающие в связи с решением вопросов местного значения, исполняются за счет средств местных бюджетов (за исключением субвенций, предоставляемых местным бюджетам из федерального бюджета и бюджетов субъектов Российской Федерации).

В силу части 2 статьи 18 Федерального закона N 131-ФЗ в случаях и порядке, установленных федеральными законами и законами субъектов РФ, указанные обязательства могут дополнительно финансироваться за счет средств федерального бюджета, федеральных государственных внебюджетных фондов и бюджетов субъектов РФ.

В соответствии с части 1 статьи 54 Федерального закона N 131-ФЗ закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Материалами настоящего дела подтверждается, что 01.09.2018 Распоряжением Правительства РФ N 1839-р утверждены размеры межбюджетных трансфертов для Курской области на финансирование Программы в 2019 год - 116 218,3 тыс. руб. 14.02.2019 г. между Министерством просвещения РФ и Администрацией Курской области было заключено Соглашение N 073-17- 2019-052 (том 6 л. 16-31, т. 9 л.д. 35-50) о предоставлении иного межбюджетного трансферта из федерального бюджета бюджету Курской области на финансовое обеспечение мероприятий по созданию дополнительных мест в дошкольных образовательных организациях.

В соответствии с Соглашением общий объем бюджетных ассигнований, предусматриваемых в бюджете Курской области на финансовое обеспечение расходных обязательств, в том числе направленных на достижение результата регионального проекта, в целях софинансирования которого предоставляется иной межбюджетный трансферт, составляет в 2019 году 155 334 532 руб., в том числе средства иного межбюджетного трансферта 116 218 300 руб.

О наличии согласованных действий между заявителями свидетельствуют следующие доказательства.

После выделения финансовых средств из бюджета на создание дополнительных мест в дошкольных образовательных организациях, Администрацией г. Курска и АО "Курский завод КПД" был разработан и реализован План мероприятий ("Дорожная карта") по строительству объекта "Детский садясли на 150 мест по ул. Подводников г.Курска".

Планом прямо предусмотрено строительство объекта "Детский садясли на 150 мест по ул. Подводников г.Курска" конкретным подрядчиком - АО "Курский завод КПД", выбранным Администрацией г. Курска без проведения предусмотренных действующим законодательством конкурентных процедур, определены основные этапы и сроки его строительства, а также должностные лица, ответственные за их исполнение, и последующий выкуп построенного подрядчиком объекта.

В целях придания видимости законности действиям, совершенным в обход действующего законодательства, способом выкупа муниципальным заказчиком - Администрацией г. Курска установлен аукцион в электронной форме, причем победитель данного аукциона уже заранее определен заказчиком и внесен в План - АО "Курский завод КПД", назначен срок заключения с ним муниципального контракта - до 15.12.2019 г., а также срок перечисления данному подрядчику денежных средств консолидированного бюджета - до 25.12.2019 г.

План мероприятий ("Дорожная карта") по строительству объекта "Детский сад-ясли на 150 мест по ул. Подводников г.Курска" был разработан и утвержден не позднее 17.04.2019, одновременно АО "Курский завод КПД" была начата подготовка земельного участка и строительство детского сада на ул. Подводников.

Согласно пояснениям директора АО "Курский завод КПД" Дериглазов И.А. впервые о необходимости строительства детского сада на ул. Подводников он узнал в феврале 2019 года, источник информации не назвал, далее, на совещании, которое состоялось в начале апреля 2019 года, Администрацией г. Курска АО "Курский завод КПД" была поставлена задача для выполнения федеральной программы "Развитие образования" в максимально короткие сроки выполнить строительство объекта детского сада-ясли по ул. Подводников, и ввести его в эксплуатацию. Сначала Администрацией г. Курска было указано количество мест - 140, потом, после корректировки - 150 мест. АО "Курский завод КПД" должно было построить детский сад-ясли самостоятельно, на условиях последующего выкупа Администрацией города Курска. Пояснил, что для АО "Курский завод КПД", следовательно, проектирование детского сада осуществлялось АО "Курский завод КПД" по поручению и под контролем Администрации г. Курска (том 11 л. 49-53, т. 13 л.д. 116-120).

Письмами от 17.04.2019 г. N 2775/04.1.01-16, а также от 29.04.2019 г. N 3165/04.1-16 (том 7 л. 134-135, т. 10 л.д. 5-6) Комитет образования г.Курска направил АО "Курский завод КПД" "техническое задание" на разработку проекта детского сада на улице Подводников микрорайона Северный, указав количество мест, количество и метраж групп детского сада, указав, что в здании необходимо предусмотреть ряд кабинетов воспитателей, пищеблок, спортивный и музыкальный залы, медкабинет, прачечную, электрощитовую, хозблок.

Содержание данных писем не является полноценным техническим заданием, а представляет собой набор общих указаний относительно некоторых характеристик объекта. АО "Курский завод КПД" в письменных пояснениях (исх. N 766 от 08.07.2020 г. том 7 л. 137, т. 10 л.д. 3-4).

Представленное комитетом описание параметров детского сада, данное в указанных письмах, поименовано им как "Техническое задание"". АО "Курский завод КПД" указало, что договор с Комитетом образования г. Курска на проектирование детсада не заключало, оплаты за проектирование детсада Комитет не производил.

В письменных пояснениях исх. N 3990/04.1.01-16 от 08.07.2020 (том 12 л. 243-244, т. 14 л.д. 3-4) Комитет образования г. Курска указал, что "В соответствии с обращением АО "КПД" комитет предоставил примерное техническое задание на разработку проекта детского сада на улице Подводников микрорайона Северный".

Как указали Комитет и АО "Курский завод КПД", договорные отношения, касающиеся разработки и исполнения указанного технического задания, между ними отсутствовали.

Однако при этом АО "Курский завод КПД" при выполнении проектных работ по договору подряда ОБУ "Курскгражданпроект" при проектировании детского сада воспроизвел все параметры, заявленные Комитетом образования г. Курска в письмах от 17.04.2019 N 2775/04.1.01-16, и от 29.04.2019 г. N 3165/04.1-16.

Указанное подтверждает факт наличия неформальных взаимоотношений между органом местного самоуправления - 33 А35-7298/2020 Администрацией г. Курска и хозсубъектом - АО "Курский завод КПД" и согласованности их действий. Более того, 26.05.2019 г. АО "Курский завод КПД" утверждено задание на проектирование Объекта капитального строительства "Детский сад-ясли по ул. Подводников в г. Курске".

Указанное задание согласовано Комитетом образования г. Курска (том 8 л.д. 117, т. 11 л.д. 8-17).

Начало подготовительных мероприятий по строительству детского сада-ясли АО "Курский завод КПД" в апреле 2019 подтверждается получением технических условий на подключение (технологическое присоединение) к централизованным системам холодного водоснабжения; АО "Курский завод КПД" были даны задания на проведение инженерногеодезических, инженерно-геологических, инженерно-экологических изысканий, указанные виды изысканий проведены АО "КПД" и ООО "ТИСИЗ" в апреле-мае 2019 г.

В апреле 2019 г. АО "Курский завод КПД" были получены технические условия для технологического присоединения к электросетям объекта "Детский сад-ясли на 145 мест" г. Курск, ул. Подводников, технические условия для подключения к газопроводу, технические условия на телефонизацию объекта "Детский сад-ясли по ул. Подводников в г.Курске"; технические условия подключения N 634 на присоединение к сетям водоотведения, выданные АО "Курский завод КПД".

Одновременно, 22.04.2019 АО "Курский завод КПД" с ОБУ "Курскгражданпроект" заключен договор подряда на выполнение проектных работ N 2019-1520 (том 2 л.д. 154-160, т. 4 л.д. 32-37).

29.05.2019 АО "КПД" письмом N 781 (том 8 л. 120, т. 11 л.д. 5), в адрес ОБУ "Курскгражданпроект" направлены исходные данные для разработки сметной документации. Указана ориентировочная кадастровая стоимость земельного участка - 8 562 992, 00 руб.

26.05.2019 АО "Курский завод КПД" утверждено задание на проектирование Объекта капитального строительства "Детский сад-ясли по 34 А35-7298/2020 ул. Подводников в г. Курске".

Указанное задание согласовано Комитетом образования г. Курска (том 8 л. 117, т. 11 л.д. 8-17).

30.05.2019 Администрация города Курска Постановлением N 991 внесла изменения в Муниципальную программу "Развитие образования в городе Курске на 2019- 2024 годы", согласно которым в пункт 1.12 Перечня мероприятий указанной Программы включено "Приобретение объекта капитального строительства детского сада-яслей на 150 мест по ул. Подводников с инженерными сетями, элементами благоустройства и нежилым одноэтажным зданием хозблока".

Сумма расходов бюджета города Курска указана в размере 7 360,0 тыс. руб. Предусмотрено создание 66 дополнительных мест для детей в возрасте от 2 мес. до 3 лет, 84 мест для детей в возрасте от 3 до 7 лет (т.е. всего 150 мест).

При этом объект капитального строительства, приобретение которого было запланировано Администрацией г. Курска и включено органом местного самоуправления в Программу, на момент включения его в Программу (30.05.2019 г.) не существовал. Таким образом, антимонопольным органом установлено, что с 30.05.2019 года муниципальной программой г.Курска было предусмотрено приобретение (выкуп) детского сада-ясли на ул. Подводников, г. Курск на 150 мест, т.е. конкретного объекта недвижимости по определенному адресу, которого в указанный период еще не существовало, по адресу, расположенному на земельном участке, принадлежащем конкретному хозсубъекту - АО "Курский завод КПД".

В указанную муниципальную программу Администрация г. Курска 30.05.2019 г. включила не строительство объекта, а приобретение, выкуп объекта (еще не построенного).

При этом Планом мероприятий ("Дорожная карта") по строительству объекта "Детский сад-ясли на 150 мест по ул. Подводников г. Курска", утвержденным не позднее 17.04.2019 г., было предусмотрено строительство данного объекта конкретным подрядчиком, а затем уже его последующий выкуп у данного подрядчика. Вследствие включения Администрацией г. Курска в Муниципальную программу "Развитие образования в городе Курске на 2019-2024 годы" мероприятия "Приобретение объекта капитального строительства детского сада-яслей на 150 мест по ул. Подводников с инженерными сетями, элементами благоустройства и нежилым одноэтажным зданием хозблока", в целях обеспечения софинансирования мероприятий программы из средств областного и федерального бюджета, 30.05.2019 г. между Администрацией Курской области и Министерством просвещения РФ было заключено Дополнительное соглашение N 073-17-2019-052/1 к Соглашению N073-17- 2019-052 от 14.02.2019 г. о предоставлении иного межбюджетного трансферта из федерального бюджета бюджету Курской области на финансовое обеспечение мероприятий по созданию дополнительных мест в дошкольных образовательных организациях.

Указанным дополнительным соглашением предусмотрено приобретение детского сада-ясли по ул. Подводников в г. Курске на 150 мест и предусмотрена его сметная (предполагаемая предельная) стоимость 147 200 000 руб. (том 6 л.д. 64-77)

В письме от 28.08.2019 г. N 803-01-03 (том 6 л.д. 95), в адрес Губернатора Курской области Р.В. Старовойта глава г. Курска Карамышев В.Н. прямо указал, что "муниципальное образование г. Курск взяло на себя организацию строительства объекта "Детский сад на 150 мест по ул. Подводников в г. Курске", а также сообщил, что в настоящее время сметная документация проходит государственную экспертизу в АУКО "Облгосэкспертиза", срок - 10.09.2019.

Стоимость объекта согласно сводному сметному расчету составляет 200 740 790 руб., в том числе стоимость земельного участка 38 038 000 руб.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что в августе 2019 года Администрация города Курска могла получить сведения о стоимости объекта согласно сводного сметного расчета в размере 200 740 790 руб. исключительно от АО "Курский завод КПД".

Проектно-сметная документация на данный детский сад была разработана ОБУ "Курскгражданпроект" по заказу АО "Курский завод КПД" по договору подряда на выполнение проектных работ N 2019-1520 от 22.04.2019 Администрация г. Курска самостоятельно не осуществляла сметный расчет этого объекта; согласно предварительному расчету (отражен в Дополнительном соглашении Администрации Курской области и Минпросвещения России от 30.05.2019 г.) предельная сметная стоимость объекта должна была составить 147 200 000 руб.

В тот же период, в августе 2019 года Администрация г. Курска могла получить сведения о стоимости земельного участка 38 038 000 руб. также исключительно от АО "Курский завод КПД".

Аналогичная стоимость земельного участка с кадастровым номером 46:11:111802:1282 была определена отчетом об оценке ООО "Независимая оценка", проведенной по заказу АО "Курский завод КПД" 12.08.2019 (том 7 л. 88).

Самостоятельно на тот период времени Администрация г. Курска не проводила оценку указанного земельного участка. Таким образом, Администрация г. Курска на этапе проектирования и строительства детского сада располагала подробной информацией о стоимости строительства, полученной от застройщика.

При обращениях в Администрацию Курской области за дополнительным финансированием Администрация города Курска руководствовалась сведениями, представленными застройщиком - АО "Курский завод КПД".

При этом первоначальная сметная (предполагаемая предельная) стоимость данного объекта - 147 200 000 руб., предусмотренная Дополнительным соглашением от30.05.2019 г. N 073-17-2019-052/1 к СоглашениюN 073-17-2019-052 от 14.02.2019 г. о предоставлении иного межбюджетного трансферта из федерального бюджета бюджету Курской области, существенно возросла, превысила общий объем финансирования, предусмотренный данным Соглашением - 155 334 532 руб., и составила 162 702 790 руб., плюс стоимость земельного участка 38 038 000 руб., итого 200 740 790 руб.

14.06.2019 АО "КПД" с АУКО "Государственная экспертиза 38 А35-7298/2020 проектов Курской области" заключен договор N 267-ГЭ-19-П на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (т. 7 л. 108)

04.07.2019 АУКО "Государственная экспертиза проектов Курской области" утверждено положительное заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий объекта "Детский сад-ясли по ул. Подводников в г. Курске (N 46-1-1-3-0144-19). 18.07.2019 г.

АО "КПД" Комитетом архитектуры и градостроительства г. Курска выдано разрешение на строительство N 46- Ru46302000-3926-2019 объекта "Детский сад-ясли по улице Подводников в г.Курске" на земельном участке с кадастровым номером 46:11:11802:1282. 19.09.2019 г. постановлением Администрации города Курска N1757, Объекту присвоен адрес: РФ, Курская область, городской округ город Курск, город Курск, Подводников ул., зд. 15, зд. 15/1. 25.10.2019 г. строительство Объекта АО "Курский завод КПД" было завершено; Комиссией государственной инспекции строительного надзора Курской области подписан акт проверки N644. 28.10.2019.

Государственной инспекцией строительного надзора Курской области АО "КПД" было выдано заключение N 161 "О соответствии построенного объекта капитального строительства "Детский сад-ясли по улице Подводников в г. Курске" требованиям проектной документации.

31.10.2019 Комитетом архитектуры и градостроительства г.Курска АО "КПД" выдано разрешение N 46-Ru46302000-25 84-2019 на ввод объекта в эксплуатацию. 29.08.2019 г. АО "Курский завод КПД" с АУКО "Государственная экспертиза проектов Курской области" был заключен договор N 512-ДСС19-С о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости строительства объекта.

11.09.2019 АУКО "Государственная экспертиза проектов Курской области" утверждено положительное заключение N 46-1 -0198-19 экспертизы объекта капитального строительства "Детский сад-ясли по ул. Подводников в г.Курске.

В составе документов, представленных АО "Курский завод КПД" в экспертную организацию, имеется письмо АО "Курский завод КПД" N 1426 от 29.08.2019 г. о финансировании строительства объекта в сумме 200 540,79 тыс. руб. за счет собственных средств с последующим выкупом с привлечением средств областного бюджета (т. 8 л.д. 118).

Согласно пункту 2 заключения экспертизы, для проведения экспертизы АО "Курский завод КПД" была представлена смета на строительство объекта. Общая сметная стоимость объекта на дату представления сметной документации составила 200 540,79 тыс.руб.

В результате внесенных АУКО "Государственная экспертиза проектов Курской области" изменений, сметная стоимость строительства составила 201 441, 68 тыс. руб. Из совокупности норм ч. 2 ст. 8.3, ч. 3.4 ст. 49 Градостроительного Кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) обязательной государственной экспертизе подлежит сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, на предмет достоверности ее определения. Следовательно, АО "Курский завод КПД", на стадии экспертизы проекта, действовало с уверенностью в том, что детский сад будет выкуплен Администрацией г. Курска за счет средств бюджета. АО "Курский завод КПД" прямо указывает на данный факт в письме N 1426 от 29.08.2019 г.

Указанное поведение хозяйствующего субъекта убедительно свидетельствует о согласованности действий с органом местного самоуправления, что подтверждается перечисленными обстоятельствами. В тоже время, документальных доказательств о признании проведенной экспертизы не законной в соответствии с законодательством суду не представлено, сторонами не заявлялось.

В своих пояснениях директор АО "Курский завод КПД" Дериглазов И.А. подтвердил, что в ходе строительства Администрацией г. Курска осуществлялся контроль за его ходом (т. 13 л.д. 116-120, 131-133), председатель Комитета образования г. Курска Белкин С.И. подтвердил, что выезжал на указанный объект 04.09.2019; (протокол опроса от 04.03.2020 т. 13 л.д. 139-143), директор ОБУ "Курскгражданпроект" Филатов Р.В. указал, что принимал участие в совещаниях в Администрации г. Курска, Администрации Курской области по вопросам "Дорожной карты по строительству объекта "Детский сад-ясли на 150 мест по ул. Подводников г. Курска"; подтвердил, что еще на этапе подготовки задания на проектирование, проект и характеристики объекта должны были быть согласованы АО "Курский завод КПД" с Комитетом образования г. Курска. Также указал, что на дату согласования Дорожной карты (23.05.2019 г.) ему было известно о необходимости осуществления ОБУ "Курскгражданпроект" мероприятий Дорожной карты.

При проведении аукциона по приобретению здания детского сада и земельного участка возможность участия и конкуренции со стороны иных хозяйствующих субъектов, кроме АО "Курский завод КПД", была заведомо исключена. В аукционной документации заказчиком - Комитетом было указано: "Детский сад должен располагаться на территории муниципального образования "Город Курск".

Однако заказчиком не отрицается тот факт, что закупка осуществляется в соответствии с муниципальной программой "Развитие образования", в которой прямо предусмотрено приобретение детского сада-ясли на 150 мест по ул.Подводников в г.Курск. Более того, при подготовке указанного аукциона начальник отдела по управлению имуществом муниципальной собственности Крутикова С.И. в служебной записке от 19.11.2019 г. N 2483/07.01-11 на имя и.о. председателя Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Курска Арсеньева А.А. ( т. 5 л.д. 135), просит дать поручение провести мероприятия по приобретению объекта капитального строительства детского сада-ясли на 150 мест по ул. Подводников, с земельным участком, рыночной стоимостью 201 441 680 руб., в том числе здание сада площадью 3369,9 кв.м с инженерными сетями, элементами благоустройства, общей рыночной стоимостью 163403680 руб., земельный участок с кадастровым номером 46:11:111802:1282 площадью 10460 кв.м рыночной стоимостью 38 038 000 руб. В служебной записке при подготовке аукциона уже был прямо назван адрес, площадь и стоимость приобретаемого объекта недвижимости, кадастровый номер, площадь и стоимость земельного участка АО "Курский завод КПД".

После окончании АО "Курский завод КПД" строительства детского сада, 26.11.2019 муниципальным заказчиком Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Курска в ЕИС размещено извещение N 0144300004019000805 о проведении аукциона "Приобретение объекта капитального строительства - детского сада - ясли на 150 мест с инженерными сетями, элементами благоустройства и нежилым одноэтажным зданием хозблока, земельным участком", на территории г. Курска. 29.11.2019 г.

Объекты - здание детского сада, здание хозблока, сооружения коммунального хозяйства, сооружения электроэнергетики, сооружения связи, сооружения канализации, поставлены АО "Курский завод КПД" на кадастровый учет.

Извещение N 0144300004019000805 о проведении аукциона было размещено заказчиком на сайте единой информационной системы (ЕИС) 26.11.2019 г., начальная максимальная цена контракта, установленная заказчиком - 201 441 680, 00 рублей, срок исполнения контракта - 31.12.2019.

Одновременно с размещением извещения о закупке, 26.11.2019 г., в газете "Городские известия" N 4404, со ссылкой на пояснения заместителя главы Администрации города Курска В.В. Гребенкина, была опубликована информация о том, что "до конца года в микрорайоне Северный на улице Подводников запланировано открытие нового детского сада на 150 мест... строительство учреждения уже завершено, остались только технические и юридические моменты.

Стоимость объекта - 201 миллион рублей. Он будет выкуплен за счет бюджетных средств". Аналогичная информация была опубликована 26.11.2019 г. и в иных средствах массовой информации: сетевом издании 46 TV Курское Интернеттелевидение, на информационном портале Kurskcity.ru, в сетевых изданиях KurskTV.ru, Kursk-izvestia.

Таким образом, еще на стадии объявления аукциона до неограниченного круга лиц Администрацией г. Курска была доведена информация о том, что на аукционе будет приобретен конкретный объект недвижимости - детский сад, расположенный на ул. Подводников (несмотря на то, что извещением о проведении аукциона было предусмотрено приобретение детского сада "на территории г. Курска", т.е. конкретный объект недвижимости в документации аукциона прямо не был определен), названа сумма будущего муниципального контракта.

По результатам электронного аукциона N 0144300004019000805 Администрацией г. Курска на основании протокола от 04.12.2019 рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе 16.12.2019 был заключен Муниципальный контракт с АО "Курский завод КПД".

Согласованные действия обусловлены выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Администрация города Курска и АО "Курский завод КПД" совместно реализовывали единую стратегию поведения.

Хронология действий, их последовательность и совокупность была обусловлена интересом каждого из участников указанных согласованных действий, и направлена на взаимовыгодный результат.

Действия Администрации г. Курска были направлены на уклонение от организации и проведения необходимых и предусмотренных законодательством конкурентных процедур при ликвидации муниципальной нужды по обеспечению жителей микрорайона Северный местами в детских дошкольных организациях.

В свою очередь, действия АО "Курский завод КПД" были направлены на гарантированную продажу объекта капитального строительства и земельного участка в муниципальную собственность г. Курска по максимальной цене, соответствующей максимальному объему средств консолидированного бюджета, выделенных на данную цель муниципальному заказчику, без необходимости участия в конкурентных процедурах по отбору подрядчика на строительство детского сада, на извлечение дополнительной прибыли за счет исключения возможности конкуренции со стороны иных участников рынка, повышение привлекательности возводимого АО "Курский завод КПД" жилья для потребителей в микрорайоне Северный.

Согласованные действия были начаты Администрацией города Курска и АО "Курский завод КПД" после того, как 14.02.2019 г., было заключено Соглашение N 073-17-2019-052 о предоставлении иного межбюджетного трансферта из федерального бюджета бюджету Курской области на финансовое обеспечение мероприятий по созданию дополнительных мест в дошкольных образовательных организациях между Министерством просвещения РФ и Администрацией Курской области.

Согласованные действия Администрации города Курска и АО "Курский завод КПД" завершены после достижения целей их участниками 25.12.2019 г., когда заказчиком произведена оплата по контракту в сумме 201 441 680,00 рублей.

Совокупность и последовательность таких действий вне их взаимного согласования между Администрацией г. Курска и АО "Курский завод КПД" была заведомо невозможна.

Результатом согласованных действий органа местного самоуправления и хозсубъекта стало предоставление данному хозсубъекту - АО "Курский завод КПД" необоснованных преимуществ в его предпринимательской деятельности.

АО "Курский завод КПД", получило возможность продать построенный объект недвижимости и земельный участок по высокой возможной цене, рассчитанной им самим, а также получило необоснованное преимущество в виде освобождения от необходимости конкурировать с иными лицами, желающими осуществлять работы по строительству детских садов для нужд г.Курска, могущих предложить иные ценовые условия.

АО "Курский завод КПД" в рамках согласованных действий Администрацией г. Курска были предоставлены следующие необоснованные преимущества: земельный участок с кадастровым номером 46:11:111802:1282, на котором расположен детский сад на ул. Подводников, площадью 10 460 м2, был приобретен в муниципальную собственность г. Курска за 38 038 000 руб. с соблюдением приоритета интересов собственника данного земельного участка - АО "Курский завод КПД"; в целях оптимизации налогообложения АО "Курский завод КПД" при проведении закупки (электронного аукциона извещение N 0144300004019000805) стоимость объекта капитального строительства (здания детсада, хозблока, сетей) и стоимость земельного участка были муниципальным заказчиком разделены в извещении о проведении аукциона и оплачены отдельно.

Результатом таких согласованных действий стала возможность для АО "Курский завод КПД им. А.Ф. Дериглазова" извлечения прибыли, поскольку объект приобретен муниципалитетом в отсутствие реальных торгов по максимально возможной цене. Приобретенный по муниципальному контракту от 16.12.2019 г. N 0144300004019000805 объект недвижимости фактически был построен по заказу и под контролем заинтересованного в этом органа местного самоуправления.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что АО "Курский завод КПД им. А.Ф. Дериглазова" было изначально определено Администрацией г. Курска в качестве единственного продавца, не построенного на тот момент здания специализированного типа, Обществу были предоставлены все условия для строительства специализированного здания с целью его дальнейшей реализации в обход конкурентных процедур.

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что в настоящем случае Администрация и АО "Курский завод КПД им. А.Ф. Дериглазова" нарушили статью 16 Федерального закона N 135-ФЗ, статьи 8, 24 Федерального закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 09.06.2021 по делу N А35-7298/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы Администрации города Курска, АО "Курский завод КПД им. А.Ф. Дериглазова" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Н.Д. Миронцева И.В. Ушакова