Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2021 г. N 20АП-4914/21 по делу N А09-748/2021

г. Тула

15 сентября 2021 г.

Дело N А09-748/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15.09.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.09.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Большакова Д.В. (замена судьи Мордасова Е.В. ввиду нахождения в отпуске определением от 10.09.2021) и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Акуловой О.Д., при участии представителя административного органа - управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1053244054192, ИНН 3250058866) - Карсунцевой О.М. (доверенность от 20.01.2021 N 19), в отсутствие представителя заявителя - публичного акционерного общества "Мегафон" (г. Москва, ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560), извещенного о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мегафон" на решение Арбитражного суда Брянской области от 22.06.2021 по делу N А09-748/2021 (судья Копыт Ю.Д.),

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Мегафон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Брянской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 20.01.2021 N 10 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 22.06.2021 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новое решение. В обоснование своих доводов указывает на то, что ни в оспариваемом постановлении, ни в решении суда не указано, какие именно условия были включены в договор на оказание услуг связи с потребителем, в чем именно заключается ущемление права потребителя, установленные законодательством о защите прав потребителей и какие именно права ущемлены, а также какими нормами права они установлены.

В связи с заменой состава суда дело в силу части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации начато слушанием заново.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в управление из управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области поступили материалы проверки по факту нарушения обществом действующего законодательства при оказании услуг связи потребителю, выразившегося в подключении дополнительных платных услуг связи без его согласия.

С целью выяснения всех обстоятельств по поступившим материалам проверки управлением вынесено определение от 20.08.2020 N 102-ар о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В рамках административного расследования установлено, что между потребителем и обществом (оператор связи) заключен договор от 16.03.2020 N GF0138144509 об оказании услуг связи, с обслуживанием абонентского номера потребителя по тарифному плану "Включайся! Развлекайся 04.20".

При оказании потребителю услуг связи обществом подключены дополнительные платные услуги без согласия потребителя, в результате чего с абонентского номера потребителя списаны денежные средства за услуги связи, которые он не получал.

В рамках проводимого административного расследования у общества определением от 20.08.2020 об истребовании сведений запрошена информация, в том числе детализация оказанных услуг потребителю по его абонентскому номеру за период с 17.03.2020 по 27.03.2020.

Согласно представленной обществом информации и дополнительно представленным кодам доступа к файлу с детализацией абонента управлением установлено, что потребителю 25.03.2020 в 20:23:40 подключен контент-сервис "партнерские подписки" на сайт "viddd24.ru", оператором 25.03.2020 в 20:23:39 направлено согласие на оказание услуги на номер абонента (АОС автоматическое оповещение о стоимости).

Также 25.03.2020 в 20:25:33 к абонентскому номеру потребителя подключена еще одна подписка на другой сайт "vvideo24.ru", оператором 25.03.2020 в 20:25:33 направлено согласие на оказание услуги на номер абонента (АОС автоматическое оповещение о стоимости).

Стоимость услуги подписки на сайт "viddd24.ru" составляет 40 рублей с учетом НДС за 1 день, стоимость услуги подписки на сайт "vvideo24.ru" - 50 рублей с учетом НДС за 1 день. Обе подписки предоставляют доступ к видеороликам различной развлекательной тематики, но по содержанию контента и оформлению сайтов имеют различия.

Поскольку из детализации услуг не следует, что абонентом оператору направлялись исходящие сообщения, выражающие волеизъявление абонента на подключение указанных услуг, управлением у общества дополнительно истребованы тексты сообщений с информацией о согласии потребителя на оказание вышеназванных услуг, однако такие тексты управлению не представлены, а из представленной обществом детализации не усматривается исходящих сообщений и звонков с абонентского номера потребителя.

Следовательно, в рамках проведенного административного расследования обществом не представлены доказательства получения согласия потребителя на подключение дополнительных платных услуг подписки на вышеназванные сайты, письменного согласия на подключение данных платных услуг потребитель также не давал.

В связи с этим управлением сделан вывод о том, что обществом в адрес абонента 25.03.2020 направлены оферты о подключении платных контентных услуг, не входящих в тариф потребителя, но акцепта на них последним не направлено.

Усмотрев в действиях общества нарушение требований пункта 1 статьи 10, пункта 3 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1), а также подпункта "б" пункта 26 и пункта 47 Правил о порядке оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342, уполномоченным лицом управления в отношении общества составлен протокол от 03.11.2020 N 141 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении должностным лицом управления вынесено постановление от 20.01.2021 N 10 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 14.08 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая заявление и оказывая в его удовлетворении, суд пришел к выводу, что факт административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, управлением установлен.

Апелляционная инстанция не может согласиться с таким мнением суда в силу следующего.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела, общество привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.8 КоАП РФ, согласно которой включение в договор условий, ущемляющих права потребителя, установленные законодательством о защите прав потребителей, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения характеризуется нарушением прав потребителя включением в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя.

Между тем из обращения абонента в административный орган, из протокола и постановления об административном правонарушении следует, что обществу вменяются действия оператора связи, выразившиеся в необоснованном подключении дополнительных платных услуг без согласия абонента, в результате чего незаконно списаны денежные средства за услуги связи, которые абонент фактически не получил.

При этом, по мнению апелляционного суда, никакие дополнительные условия в заключенный между сторонами договор не вносились, а предоставление дополнительных платных услуг без согласия абонента нельзя расценивать как дополнительные условия, на что ссылается представитель управления.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, так как факт включения в договор условий, ущемляющих права потребителя, не имел место, то в рассматриваемой ситуации часть 2 статьи 14.8 КоАП РФ не применима.

Необоснованное подключение дополнительных услуг без согласия абонента не охватывается диспозицией части 2 статьи 14.8 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, неверным.

По мнению апелляционного суда, выявленное нарушение должно быть квалифицировано по части 1 статьи 14.4 КоАП РФ, согласно которой продажа товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.4.2 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения состоит в продаже товаров, выполнении работ либо оказании населению услуг, не соответствующих требованиям технических регламентов, стандартов, техническим условиям или образцам по качеству, комплектности или упаковке.

Для привлечения лица к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, необходимо установить как факт оказания услуги, так и нарушение при этом конкретных требований нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг.

Из протокола об административном правонарушении от 03.11.2020 N 141 и постановления по делу об административном правонарушении от 20.01.2021 N 10 следует, что общество нарушило положения (подпункт "б" пункта 26) Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных во исполнение Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) и Закона N 2300-1 постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" (далее - Правила N 1342).

В силу положений пункта 5 статьи 4 Закона N 2300-1 если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям.

Как следует из пункта 3 статьи 16 этого же Закона продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 Закона о связи, взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, в том числе, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон регламентируются Правилами N 1342.

Подпунктом "а" пункта 24 Правил N 1342 также установлена обязанность оператора связи оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Абонент вправе получать необходимую и достоверную информацию об операторе связи, режиме его работы, оказываемых услугах телефонной связи; отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункты "а", "б" пункта 26 Правил N 1342).

Согласно пункту 7 Правил N 1342 оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В соответствии с пунктом 34.1 статьи 2 Закона о связи контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Пунктом 5 статьи 44 Закона о связи установлено, что оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг; до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что в нарушение требований действующего законодательства общество при подключении платных дополнительных услуг не довело до абонента информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данной услуги, а также о лице, предоставляющем эту услугу, лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг. Более того, общество в принципе не получило согласие абонента на подключение дополнительных платных услуг.

Активация контент-услуги на сайте методом интернет-клика на лэндинговой странице оператора не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. Данные действия нельзя оценить как согласие абонента на подключение дополнительной услуги.

С учетом вышеприведенных норм права, представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Особенности определения вины юридического лица как субъекта административного правонарушения состоят в том, что такое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств принятия обществом всех необходимых и достаточных мер для надлежащего исполнения возложенных на него законом обязанностей, наличия обстоятельств, объективно препятствующих этому, в материалы дела не представлено.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ.

В тоже время апелляционная инстанция считает необходимым отметить следующее.

Согласно абзацу 2 пункта 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Таким образом, изменение оспариваемого постановления, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности, является недопустимым.

Из пункта 20 данного постановления Пленума также не следует, что в рассматриваемой ситуации суд апелляционной инстанции, сделавший вывод о ненадлежащей квалификации правонарушения по части 2 статьи 14.8 КоАП РФ, может, отменив решение суда первой инстанции, признать незаконным постановление управления с учетом пунктов 1 и 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, статей 206 и 269 АПК РФ, так как за правонарушение, наказуемое по части 1 статьи 14.4 КоАП РФ, установлены более жесткие санкции (20 000 рублей, в то время как по части 2 статьи 14.8 КоАП РФ - 10 000 рублей).

Приведенный подход соответствует правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях N 304-АД17-16058, N 310-ЭС19-21527, N 305-АД17-18495, N 305-АД17-8889.

Следовательно, в данном случае переквалификация административного правонарушения в судебном порядке привела бы к ухудшению положения общества.

В связи с указанным решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения судом апелляционной инстанции.

Все доводы общества оценены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку сделаны при неправильном толковании норм материального права, а, значит, не могут быть положены в основу отмены судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 22.06.2021 по делу N А09-748/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Д.В. Большаков В.Н. Стаханова