Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2021 г. N 08АП-8643/21 по делу N А75-4700/2021

город Омск

16 сентября 2021 г.

Дело N А75-4700/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8643/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.06.2021 по делу N А75-4700/2021 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению акционерного общества "Югра-Экология" (ОГРН 1178617020262, ИНН 8601065381, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Привольная, зд. 15) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, д. 27) о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Югра-Экология" (далее - заявитель, общество, АО "Югра-Экология") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, Управление, Ханты-Мансийское УФАС России) о признании незаконным постановления от 11.03.2021 N 28 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 086/04/19.5-295/2021.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.06.2021 по делу N А75-4700/2021 заявление удовлетворено, постановление Ханты-Мансийского УФАС России от 11.03.2021 N 28 по делу об административном правонарушении N 086/04/19.5-295/2021 признано незаконным и отменено.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемого постановления Управления о привлечении АО "Югра-Экология" к административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), посчитав, что предписание Управления от 28.12.2020 N 130 в части пункта 1.2 неисполнимо, антимонопольным органом не доказано событие вменяемого административного правонарушения, вина общества в превышении срока исполнения пункта 1.1 предписания отсутствует.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что ходатайство о продлении срока исполнения предписания направлено в Управление 19.01.2021, то есть уже после истечения срока предписания (15.01.2021); расчет должен быть произведен в календарных днях; заказчик при размещении новой закупки существенно снизил начальную (максимальную) цену (далее также НМЦ) договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории городской округ Нефтеюганск, лот N 2: по закупке N 32009767393 НМЦ составила 38 397 244 руб. 75 коп.; по закупке N 32109888762 НМЦ - 16 874 770 руб. 31 коп., что свидетельствует о неисполнении предписания.

В письменном отзыве общество просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Приложенные к апелляционной жалобе документы (решение от 28.12.2020 по жалобе N 086/07/3-2312/2020, предписание от 27.12.2020 N 130) суд апелляционной инстанции к материалам дела не приобщает, поскольку они уже имеются в материалах дела (л.д. 25-35), их повторное представление в рамках апелляционного производства не предусмотрено АПК РФ. В связи с тем, что документы поступили в электронном виде, они не возвращаются Управлению на бумажном носителе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 05.12.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru АО "Югра-Экология" (заказчик) опубликовано извещение N 32009767393 о проведении аукциона в электронной форме N 124/2020 на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, определенной границами муниципального образования Ханты-Мансийского автономного округа - Югры городской округ Нефтеюганск (лот N 2).

В Управление 17.12.2020 в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) поступила жалоба индивидуального предпринимателя Самигуллина Р.З. на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме N 124/2020.

Обжалуя действия заказчика, предприниматель ссылался на нарушение порядка проведения торгов в части предварительного согласования условий проведения торгов (довод 1), нарушение порядка расчета цены аукциона в электронной форме (довод 2), нарушение порядка проведения торгов и определения победителя торгов (довод 3), несоответствие положений аукционной документации законодательству в сфере обращения с отходами (довод 4).

До рассмотрения антимонопольным органом жалобы по существу от индивидуального предпринимателя Самигуллина Р.З. поступили дополнения к доводам N 2, 3 жалобы, а также заявлен дополнительный довод о создании заказчиком условий, препятствующих участию в закупке, в части установления порядка и размера внесения денежных средств в качестве обеспечения заявки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Управлением вынесено решение от 28.12.2020 по жалобе N 086/07/3-2312/2020 о признании жалобы индивидуального предпринимателя Самигуллина Р.З. на действия заказчика АО "Югра-Экология" при проведении аукциона в электронной форме N 124/2020 по доводам N 1, 2, 4, а также доводу N 1 дополнения к жалобе необоснованной, по доводу N 3 - обоснованной (л.д. 79-83).

Признавая жалобу частично обоснованной, Управление указало, что заказчиком электронный аукцион проведен по начальной максимальной цене контракта 31 997 703 руб. 96 коп. без учета НДС, вместо начальной максимальной цены контракта 38 397 244 руб. 75 коп., установленной заказчиком в извещении о проведении аукциона N 32009767393.

В связи с изложенным комиссия Управления, рассматривающая жалобу индивидуального предпринимателя Самигуллина Р.З., пришла к выводу о нарушении заказчиком части 4 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при проведении торгов, указав, что начало торгов (снижение цены) начиналось не с цены, указанной в извещении о проведении закупки.

Решение Управления от 28.12.2020 не оспаривалось в установленном порядке.

На основании решения от 28.12.2020 комиссией Управления заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений от 28.12.2020 N 130, согласно которому 1) заказчику необходимо:

1.1. отменить протоколы, составленные при проведении закупки;

1.2. вернуть закупку N 32009767393 на стадию проведения электронного аукциона в части подачи ценовых предложений;

1.3. осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, с учетом Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 N 1133 (далее - Правила N 1133), с учетом решения Комиссии Управления от 28.12.2020 по жалобе N 086/07/3-2312/2020;

2) исполнить настоящее предписание в срок до 15.01.2021;

3) представить в Управление информацию об исполнении предписания в трехдневный срок с момента исполнения с приложением соответствующих документов (л.д. 34-35).

АО "Югра-Экология" 19.01.2021 направило в адрес Управления письмо N 01-04-ЮЭ/00340 об исполнении предписания от 28.12.2020 (л.д. 84). К указанному письму приложено письмо АО "Югра-Экология" от 12.01.2021, адресованное электронной площадке, на которой проводилась спорная закупка, а также извещение от 13.01.2021 о проведении новой закупки (аукциона N 3/2021) со ссылкой на невозможность вернуть закупку N 32009767393 на стадию проведения электронного аукциона в части подачи ценовых предложений (л.д. 85-88). Также к письму от 19.01.2021 приложено ходатайство о продлении срока исполнения предписания N 130 до 18.01.2021 (л.д. 89).

Впоследствии индивидуальным предпринимателем Самигуллина Р.З. подана новая жалоба на действия заказчика АО "Югра-Экология" при проведении аукциона в электронной форме N 3/2021 на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории городской округ Нефтеюганск (лот N 2, извещение N 32109888762).

В ходе рассмотрения жалобы Управление установило, что закупка N 32009767393 отменена, по данному лоту заказчиком размещено извещение о проведение новой закупки N 32109888762. При этом заказчик снизил начальную (максимальную) цену договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории городской округ Нефтеюганск (лот N 2) до 16 874 770 руб. 31 коп. (решение от 09.02.2021 по жалобе N 086/07/3-138/2021, л.д. 59-64).

Управление пришло к выводу, что заказчик не исполнил в установленный срок предписание от 28.12.2020 N 130, выданное по результатам рассмотрения жалобы N 086/07/3-2312/2020.

В отношении АО "Югра-Экология" должностным лицом Управления составлен протокол от 26.02.2021 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ (л.д. 65-66).

Управлением 11.03.2021 вынесено постановление N 28 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 086/04/19.5-295/2021, которым АО "Югра-Экология" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 300 000 руб. (л.д. 20-24).

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

22.06.2021 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в невыполнении в установленный срок законного предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Согласно пункту 3.1 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

В силу части 1, части 2 статьи 51 Закона N 135-ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность. Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 51 Закона N 135-ФЗ).

АО "Югра-Экология" относится к числу субъектов, осуществляющих закупки в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность АО "Югра-Экология" регламентируется Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг АО "ЮТЭК - Региональные сети" (далее - Положение о закупках). Положение о закупках утверждено решением Совета директоров АО "ЮТЭК - Региональные сети" от 18.03.2020, которое является организацией, управляющей АО "Югра-Экология".

АО "Югра-Экология" является региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на основании соглашений, заключенных с Департаментом промышленности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

В соответствии с Правилами N 1133 проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора региональный оператор должен формировать цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов по результатам проведения аукциона в электронной форме в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, с учетом особенностей, предусмотренных настоящими Правилами.

Основанием, указанным Управлением в решении от 28.12.2020 о необходимости отменить ранее составленные протоколы по закупке N 32009767393 и вернуть указанную закупку на стадию проведения электронного аукциона в части подачи ценовых предложений, явился вывод о нарушении заказчиком части 4 статьи 68 Закона N 44-ФЗ, поскольку при проведении закупке N 32009767393 снижение цены начиналось не с начальной максимальной цены, указанной в извещении о проведении закупки.

В соответствии с частью 4 статьи 68 Закона N 44-ФЗ электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей.

Антимонопольным органом установлено, что электронный аукцион проведен по начальной (максимальной) цене контракта 31 997 703 руб. 96 коп. без учета НДС вместо начальной (максимальной) цены контракта 38 397 244 руб. 75 коп., установленной заказчиком в извещении о проведении закупки N 32009767393.

В решении от 09.02.2021 по жалобе N 086/07/3-138/2021 Управление установило, что закупка N 32009767393 отменена, по данному лоту заказчиком размещено извещение о проведение новой закупки N 32109888762. При объявлении новой закупки N 32109888762 заказчик сохранил границы лота (г.о. Нефтеюганск, лот N 2), объем оказываемых услуг, но при этом изменил начальную (максимальную) цену договора: по закупке N 32009767393 НМЦ составила 38 397 244 руб. 75 коп.; по закупке N 32109888762 НМЦ - 16 874 770 руб. 31 коп. (л.д. 59-64).

Как указано в решении от 09.02.2021 по жалобе N 086/07/3-138/2021, в своих возражениях заказчик отметил, что оператор электронной площадки "РТС-тендер" сообщил о том, что возврат закупки на стадию проведения электронного аукциона в части приема ценовых предложений не дает возможности внести изменение в извещение о закупке и провести торги с цены указанной в извещении, тем самым нет возможности провести закупку повторно, не нарушая часть 4 статьи 68 Закона N 44-ФЗ; при проведении повторной закупки заказчиком были запрошены новые коммерческие предложения для формирования начально максимальной цены закупки в связи с тем, что коммерческие предложения с первой закупки были не актуальны на момент проведения второй закупки. Как указало общество, заказчик сформировал начальную максимальную цену в соответствии со статьей 22 Закона N 44-ФЗ и в соответствии с пунктом 3.19 Приказа Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" на основании полученных трёх коммерческих предложений от участников рынка.

Между тем доводы общества в данной части судом апелляционной инстанции признаны несостоятельными, поскольку первоначально аукцион (извещение N 32009767393) был признан проведенным с нарушением части 6 статьи 22 Закона N 44-ФЗ, поскольку начало торгов (снижение цены) начиналось не с цены, установленной заказчиком в извещении о проведении закупки, то есть цена не соответствовала документации. Соответственно, новый конкурс должен был быть осуществлен на основании той же документации.

Таким образом, целью выдачи предписания от 28.12.2020 N 130 было именно восстановление нарушенных прав участников конкурса и проведение аукциона на условиях, установленных заказчиком в документации.

Следовательно, разместив извещение о проведении новой закупки N 32109888762 с измененной ценой контракта, заказчик не исполнил требования предписания N130, что подтверждает наличие в действиях (бездействии) общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

В силу положений статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Ссылки общества на то, что не было технической возможности провести закупку повторно, внести изменение в извещение о закупке и провести торги с цены, указанной в извещении, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку у АО "Югра-Экология" не возникло препятствий для объявления новой закупки N 32109888762, сохранив границы лота (г.о. Нефтеюганск, лот N 2), объем оказываемых услуг.

Доказательства, свидетельствующие о невозможности исполнения обществом законного предписания антимонопольного органа в силу чрезвычайных событий и обстоятельств и по объективным, не зависящим причинам, в материалах дела отсутствуют.

Соблюдение процедуры и срока привлечения к административной ответственности, а также наличие полномочий у антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности установлено судом и обществом не оспаривается. Наказание назначено административным органом в минимальном размере санкции части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать совершенное заинтересованным лицом правонарушение как малозначительное, а также оснований для замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение апелляционным судом не усмотрено.

На основании вышеизложенного заявленные обществом требования об отмене постановления Управления от 11.03.2021 N 28 подлежат оставлению без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.06.2021 по делу N А75-4700/2021 - отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку данная категория дел государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.06.2021 по делу N А75-4700/2021 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований, заявленных акционерным обществом "Югра-Экология", отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер