Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2021 г. N 21АП-2380/21 по делу N А83-20371/2020

16 сентября 2021 г.

Дело N А83-20371/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2021 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Градовой О.Г.,

судей Яковлева А.С.,

Карева А.Ю.,

при ведении протокола секретарями судебного заседания : Волковой О.Л., Голышкиной Ю.С.,

при участии в судебном заседании:

представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Янмина В.В., Штурцева Ю.Ю.,

иные лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Легро-М" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 31 мая 2021 года по делу N А83-20371/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Легро-М",

заинтересованное лицо - Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю,

при участии третьих лиц,:

- Государственное учреждение - Севастопольское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации,

- общество с ограниченной ответственностью "Трагус",

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

02.12.2020 через систему "Мой Арбитр" общество с ограниченной ответственностью "Легро-М" (ОГРН: 5167746203961- л.д. 30, 33 т. 1, далее - ООО "Легро-М") подало в Арбитражный суд Республики Крым (суд первой инстанции) заявление о признании незаконным принятого 12.11.2020 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН: 1149102010606 - л.д. 12 т. 1, далее - Крымское УФАС России или антимонопольный орган) решения по делу N 092/06/105-503/2020 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, которым жалоба ООО "Легро-М" на аукционную документацию заказчика - Государственного учреждения - Севастопольского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (ОГРН: 1147746335516, далее - ГУ - Севастопольское РО Фонда соцстраха РФ, заказчик) по закупке услуги по обеспечению инвалидов г. Севастополя слуховыми аппаратами признана необоснованной (л.д. 7-10 т. 1).

Требования мотивированы тем, что заказчик необоснованно в аукционной документации по закупке услуги указал конкретные показатели слуховых аппаратов (позиции 3 и 8), не ввел ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, что свидетельствует об ограничении конкуренции.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований отказано по тем мотивам, что заказчик вправе включать в аукционную документацию требования к услуге, являющиеся значимыми для заказчика, что обоснованно обеспечением слуховыми аппаратами конкретных получателей услуги - инвалидов г. Севастополя, исходя из медицинских рекомендаций для них; такие требования к услуге не направлены на ограничение конкуренции; рынок необходимых слуховых аппаратов конкурентный, слуховые аппараты "НеоКлассика" находятся в свободной продаже (л.д. 156-169 т. 4).

ООО "Легро-М" подана апелляционная жалоба, в которой этот участник просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования по тем основаниям, что судебный акт принят при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; с нарушением и при неправильном применении норм материального права и норм процессуального права; изложенные в решении выводы не соответствуют обстоятельствам дела (л.д. 6-13 т. 5).

Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что ГУ - Севастопольское РО Фонда соцстраха РФ не согласно с ее доводами, так как в аукционной документации дано описание услуги с учетом цели закупки - для реабилитации конкретного получателя слухового аппарата (инвалида) по установленным медицинским показаниям; в КТРУ отсутствуют описания технических характеристик слуховых аппаратов, в связи с чем аукционной документацией не были установлены ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств (л.д. 52-56 т. 5).

В судебном заседании (с перерывом с 02 по 09 сентября 2021 года) представители Крымского УФАС России просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу ООО "Легро-М" - без удовлетворения.

Представители иных участников в судебное заседание не явились.

О начавшемся судебном процессе по апелляционному пересмотру решения суда неявившиеся участники извещены определением о принятии апелляционной жалобы к производству от 12.07.2021, копии которого (за исключением ООО "Трагус") получили по почте, о чем свидетельствуют почтовые уведомления (л.д. 2-4 т.5).

Заказная корреспонденция, направленная в адрес ООО "Трагус", почтой возвращена за истечением срока хранения (л.д. 59-61 т.5).

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации этот участник считается извещенным надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

13.07.2021 информация о принятии апелляционной жалобы к производству и 03.09.2021 о перерыве в судебном заседании с 02.09.2021 до 09.09.2021 опубликована на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда (далее - суд апелляционной инстанции) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", о чем к делу приобщены доказательства (л.д.5, 91 т.5).

Учитывая эти обстоятельства, а также необязательность явки в судебное заседание представителей участников дела, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившихся лиц.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истребовал дополнительные доказательства (л.д. 75-81 т. 5), исследовал в совокупности доказательства и установил следующие обстоятельства.

09.11.2020 (полный текст изготовлен 12.11.2020) Комиссией по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России (далее - Комиссия Крымского УФАС России) по делу N 092/06/105-503/2020 рассмотрена поданная 30.10.2020 (вх. от 02.11.2020) жалоба ООО "Легро-М" (не участника аукциона) на действия (положения аукционной документации) заказчика ГУ - Севастопольского РО Фонда соцстраха РФ по закупке услуги по обеспечению слуховыми аппаратами инвалидов г. Севастополя по извещению N 02741000000120000091 (л.д. 2-5 т. 2) и принято решение N 8/4328с, резолютивной частью которого жалоба признана необоснованной (л.д. 81-97 т. 1, 30-46 т. 4).

В заседании Комиссии Крымского УФАС России посредством интернет-видеоконференции принимали участие представители заказчика; представитель ООО "Легро-М" в заседание не явился; о заседании ООО "Легро-М" извещено уведомлением N 8/4216с от 02.11.2020, которое направлено на электронный адрес: lergo-m.01@yandex.ru, указанный в поданной жалобе (л.д. 24-28 т. 2).

Жалоба ООО "Легро-М" обоснована тем, что заказчиком установлены требования, которые ограничивает конкуренцию, а именно:

1) незаконно требует от участников закупки лицензии на производство и техническое обслуживание медицинской техники;

2) аукционной документацией не установлены ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств;

3) по позиции 3 - не позволяют предложить к поставке альтернативные модели слуховых аппаратов, так как необоснованно установленные требования (аналоговый заушный мощный) позволяют поставить слуховой аппарат только одного вида - НеоКлассика ВТЕ 675Р;

4) по позиции 8 - создают условия покупки слухового аппарата только у одного производителя или аффилированных с ним лиц, так как установленные требования к слуховому аппарату костной проводимости (неимплантируемый) позволяют поставить слуховой аппарат только одного вида "Contact mini" одного производителя ООО "Мастер слух" (л.д. 2-5 т. 2).

Решение Комиссии Крымского УФАС России мотивировано тем, что аукционная документация обосновано содержит описание услуги - обеспечение инвалидов слуховыми аппаратами по позициям 3 и 8 исходя из медицинских показаний для удовлетворения потребностей конкретного инвалида; требования о наличии у участника лицензии на техническое обслуживание медицинской технически основано на требованиях законодательства; рынок слуховых аппаратов конкурентный; участие ООО "Легро-М" в закупке не ограничено; ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не установлены, так как в КТРУ отсутствуют описания технических характеристик слуховых аппаратов.

Из письменных доказательств относительно закупки следует:

03.10.2020 размещено извещение N 027410000001200000091 на сайте https://zakupki.gov.ru о проведении электронного аукциона по закупке за счет межбюджетных трансферов из федерального бюджета для осуществления расходов по предоставлению инвалидам технических средств реабилитации заказчиком ГУ - Севастопольским РО Фонда соцстраха РФ, услуги по обеспечению слуховыми аппаратами (код позиции 26.60.14.120) инвалидов г. Севастополя с начальной (максимальной) ценой услуги в 4.057.262,60 руб., в том числе - по одной штуке: аналоговый заушный мощный - 8.915 руб. (позиция 3), костной проводимости (неимплантируемый) - 181.000 руб. (позиция 8); дата и время окончания подачи заявок - 02.11.2020 в 10:00, рассмотрения первых частей заявок - 02.11.2020, дата аукциона - 03.11.2020 (л.д. 53-54 т. 2).

02.11.2020 аукционной комиссией заказчика рассмотрены первые части поступивших трех заявок, которые допущены к участию в аукционе, о чем составлен протокол (л.д. 65-67 т. 3).

20.11.2020 по итогам аукциона между заказчиком - ГУ - Севастопольским РО Фонда соцстраха РФ, и исполнителем - ООО "Трагус", заключен государственный контракт N 027410000001200000091001 (ИКЗ 20-17707830030920301001-0112-001-2660-323), по которому исполнитель обязался оказать услугу по обеспечению инвалидов г. Севастополя слуховыми аппаратами - передать их получателю и обеспечить гарантийное обслуживание, в том числе слуховыми аппаратами:

позиция 3 - аналоговый заушный мощный - НеоКлассика 675Р, производитель ООО "Аурика", страна производства РФ, стоимостью 8.870,32 руб.,

позиция 8 - костной проводимости (неимплантируемый) - Contact Mini, производитель BHM-Tech Produktionsgesellschaft mbH, страна производства Австрия, стоимостью 180.095 руб.;

а заказчик обязался оплатить эту услугу в общей сумме 4.036.976,28 руб. (л.д. 92-126 т. 5).

18.12.2020 в этот контракт по соглашению сторон внесены изменения, согласно которым (в том числе) из услуги исключено обеспечение инвалида слуховым аппаратом костной проводимости (неимплантируемый) - Contact Mini (позиция 8) (л.д. 127-137 т. 5).

Согласно пояснений представителя заказчика, данных суду апелляционной инстанции, и сведений сайта https://zakupki.gov.ru, заключенный государственный контракт исполнен: услуга оказана, ее стоимость оплачена.

Из аукционной документации следует, что предметом закупки является услуга по обеспечению инвалидов г. Севастополя слуховыми аппаратами, в том числе по позиции 3 слуховым аппаратом аналоговым заушным мощным (одна штука), по позиции 8 - костной проводимости (неимплантируемый) (одна штука), с приведением в разделе III аукционной документации описания этих слуховых аппаратов по мощности, диапазону частот, наличия дополнительных параметров, наличия ушного вкладыша и т.д., ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств не установлены; для участников закупки установлены единые требования, в том числе наличие лицензии на производство и техническое обслуживание медицинской техники (л.д. 35-80 т. 1).

При этом в аукционной документации указано на то, что услуга по обеспечению слуховыми аппаратами различных модификаций включает в себя (в том числе) подбор слухового аппарата для получателя в соответствии с медицинскими рекомендациями и требованиями индивидуальной программы реабилитации получателя; результат оказания услуги - обеспечение получателя слуховым аппаратом, ушным вкладышем, обеспечивающими в соответствии с медицинскими показаниями и степенью потери слуха получателя, полное или частичное восстановление нарушенных и (или) компенсацию утраченных функций органов слуха (л.д. 66-67 т. 1).

В подтверждение необходимости обеспечения одного из получателя услуги (ребенка-инвалида с детства) слуховым аппаратом костной проводимости (неимплантируемый) с определенными показателями по мощности, диапазону частот, наличия дополнительных параметров представлен акт МТК ребенка-инвалида (л.д. 124 т. 4).

В соответствии с частью 4 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (в ред. от 31.07.2020, действовавшей на дату принятия оспариваемого решения Крымского УФАС России, далее - Закон N 44-ФЗ) жалоба на положения документации может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах.

Часть 8 названной статьи предусматривает, что по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений.

При этом, согласно пунктов 1 и 2 части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ этот Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся (в том числе): 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Одним из принципов контрактной системы закупки является принцип обеспечения конкуренции, который направлен на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, и состоит в создании возможности любому заинтересованному лицу в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем), что следует из части 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ.

Часть 2 этой статьи предусматривает, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг; запрещается совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (в ред. от 24.04.2020, действовавшей на 02.11.2020 - дату подачи жалобы на аукционную документацию, далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация заказчиками деятельности участников торгов, а также заключение соглашений между заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Таким ограничением конкуренции ООО "Легро-М" полагает положения аукционной документации об описании предмета торгов - услуги по обеспечению инвалидов слуховыми аппаратами с описанием параметров, которые ограничивают количество участников закупки и создают преимущественные условия для участника (ограниченного круга участников), а также незаконно возлагают обязанность на участника иметь лицензию на обслуживание слуховых аппаратов.

С такими доводами суд апелляционной инстанции не согласен по следующим основаниям.

Действительно, пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться определенными правилами, в том числе в описании объекта закупки указывать функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); не включать в такое описание требования или указания в отношении фирменных наименований, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Пункт 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям; при этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с частью 4 статьи 33 Закона N 44-ФЗ требования к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара (далее - гарантийные обязательства), устанавливаются заказчиком при необходимости.

Как установлено, предметом закупки была услуга, эта услуга связана с необходимостью обеспечения слуховыми аппаратами конкретных получателей услуги - инвалидов, которым по медицинским показателям были необходимы слуховые аппараты с определенными показателями, а также необходимо техническое обслуживание этих слуховых аппаратов в пределах гарантийного срока использования.

В связи с чем, заказчик правомерно включил в аукционную документацию характеристики и требования к услуге по обеспечению товаром, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик, используя свое право на детализацию предмета закупки, действовал обосновано и добросовестно, преследуя цель закупки - обеспечить инвалидов необходимыми для них с учетом медицинских показаний и рекомендаций слуховыми аппаратами.

Законом не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к услугам (товару), являющихся значимыми для заказчика. Ограничивает усмотрение заказчика только требование о недопустимости ограничения конкуренции, но таких обстоятельств не установлено, а позиция заявителя о нарушении конкуренции не основана на фактических обстоятельствах и является только его предположением.

Тот факт, что в дальнейшем из предмета услуги было исключено оказание услуги по обеспечению слуховым аппаратом костной проводимости (неимплантируемый) - Contact Mini, не свидетельствует о наличии в аукционной документации положений, ограничивающих конкуренцию. Такие изменения условий контракта могли быть вызваны различными причинами. Неизменным остается тот факт, что описание слухового аппарата в аукционной документации приведено в соответствии с медицинскими показателями, необходимыми для обеспечения конкретного потребителя (ребенка-инвалида) медицинской техникой.

Из пункта 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует, что возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Доводы заявителя о не включении в аукционную документацию ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, также не свидетельствует о наличии в аукционной документации положений, ограничивающих конкуренцию, поскольку связан с тем, что КТРУ отсутствуют описания технических характеристик слуховых аппаратов.

Требование о наличии у участника закупки лицензии на производство и техническое обслуживание медицинской техники является единым требованием ко всем участникам закупки, данное требование не стало препятствием для участия в закупке трех участников, подавших первые части заявок для участия в аукционе.

Это требование связано как к с целью закупки услуги по обеспечению инвалидов медицинской техникой с обеспечением гарантийного обслуживания, так и требованием законодательства о лицензировании, в частности пункта 17 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Положения о лицензировании деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.09.2020 г. N 1445, предусматривающих обязательное лицензирование технического обслуживания медицинской техники (медицинских изделий) для оториноларингологии.

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судебный акт принят при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; при доказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; без нарушений и при правильном применение норм материального права или норм процессуального права; изложенные в решении выводы соответствуют обстоятельствам дела; иных (в том числе безусловных) оснований для отмены судебного акта не установлено; апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 31 мая 2021 года по делу N А83-20371/2020 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Легро-М" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа через Арбитражный суд Республики Крым в течение двух месяцев со дня его принятия по правилам, предусмотренным главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

А.Ю. Карев А.С. Яковлев