Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2021 г. N 09АП-53819/21 по делу N А40-69477/2021

г. Москва

16 сентября 2021 г.

Дело N А40-69477/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ЙОДОБРОМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2021 г. по делу N А40-69477/21,

по заявлению ООО "ЙОДОБРОМ"

к 1.Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

2.ГУП "Мосгортранс"

третье лицо: Департамент города Москвы по конкурентной политике

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Чухарева Е.А. по доверенности от 14.09.2021;
от заинтересованных лиц:	1.Бунятов Э.К. по доверенности от 26.05.2021; 2.Дружинина С.В. по доверенности от 12.03.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЙОДОБРОМ" (далее - Заявитель, ООО "ЙОДОБРОМ", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо-1, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган), государственному унитарному предприятию "Мосгортранс" (далее - Заинтересованное лицо-2, ГУП "Момгортранс") о признании незаконными решения УФАС по г. Москве от 12.03.2021 г. по делу N 077/06/106-3963/2021 и протокола заседания Комиссии по осуществлению закупок ГУП "Момгортранс" о признании участника уклонившимся от заключения контракта от 03.03.2021 г. N 0173200001421000088-4.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечен Департамент города Москвы по конкурентной политике.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2021 г. в удовлетворении заявления ООО "ЙОДОБРОМ" отказано.

ООО "ЙОДОБРОМ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "ЙОДОБРОМ" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица-1 в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Заинтересованного лица-2 в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Извещением N 0173200001421000088 объявлены торги в форме электронного аукциона на поставку многокомпонентного противогололедного материала IV класса опасности для филиалов ГУП "Мосгортранс" (далее - аукцион).

Заказчиком по вышеупомянутым торгам являлось ГУП "Мосгортранс" (далее - Заказчик).

В целях участия в аукционе, ООО "ЙОДОБРОМ" была подана заявка на участие (регистрационный номер заявки 75828, идентификационный номер заявки: 1).

Согласно Протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 1 от 16.02.2021 г. заявка Общества признана соответствующей требованиям документации об аукционе в электронной форме.

24.02.2021 г. на электронной торговой площадке (далее - ЭТП) был размещен проект контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) Заявитель со своей стороны подписал и разместил на ЭТП проект контракта и обеспечение исполнения контракта в форме независимой банковской гарантии от 24.02.2021 г. N 1 выданной ПАО "Банк Уралсиб" (далее банковская гарантия).

При рассмотрении ГУП "Мосгортранс" представленной банковской гарантии 24.02.2021 г. N 1 было установлено, что данная банковская гарантия не соответствует требованиям части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, а также требованиям пункта 26.2 документации по проведению аукциона в электронной форме.

В связи с невыполнением требований статей 83.2, 45, 96 Закона о контрактной системе ООО "ЙОДОБРОМ" было признано уклонившимся от заключения контракта.

Протокол заседания комиссии по осуществлению закупок ГУП "Мосгортранс" о признании участника уклонившимся от заключения контракта N 0173200001421000088-4 был размещен на ЭТП 03.03.2021 г.

04.03.2021 г. Заявитель обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве с жалобой об отмене указанного протокола от 03.03.2021 г. N 0173200001421000088-4.

Решением Комиссии УФАС по г. Москве от 12.03.2021 г. по делу N 077/06/106-3963/2021 жалоба Заявителя признана необоснованной.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 4.2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

Согласно части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Дополнительные требования к банковским гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N 1005).

На основании части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пунктом 4.2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Во исполнение требований Закона о контрактной системе победителем аукциона был направлен подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 24.02.2021 г. N 1, выданной ПАО "Банк Уралсиб" (далее - Банковская гарантия).

Однако, как правильно установили Антимонопольный орган и суд первой инстанции, в пункте 4 представленной Банковской гарантии содержатся условия, которые противоречат положениям Закона о контрактной системе, позволяющие прекратить действие данной гарантии по основаниям, не предусмотренным действующим гражданским законодательством Российской Федерации, а именно: "Бенефициар _ может отказаться от прав по Гарантии конклюдентными действиями, а именно: предоставление Гаранту оригинала Гарантии означает отказ Бенефициара от представленных ему прав по Гарантии, в том числе, при возврате Гаранту оригинала Гарантии Принципалом (при передаче оригинала Гарантии Бенефициаром Принципалу для последующей его передачи Гаранту). В указанном случае на период действия Гарантии Гарант наделяет Принципала полномочиями получать от Бенефициара оригинал Гарантии для последующей ее передачи Гаранту".

Таким образом, указанная гарантия содержит условия, позволяющие прекратить ее действие в связи с недобросовестным поведением Принципала - получением оригинала банковской гарантии и возвращением его в Банк-Гарант без фактического исполнения, уведомления и согласования данных действий с Бенефициаром.

Кроме того, данным документом не предусмотрен ни порядок передачи оригинала банковской гарантии, ни необходимость каких-либо отметок Заказчика о согласии с возвратом банковской гарантии.

Таким образом, суд первой инстанции верно согласился с доводами Заказчика и УФАС по г. Москве о том, что банковская гарантия может быть возвращена и на основании субъективного усмотрения принципала, что ставит заказчика в заведомо невыгодное правовое положение.

Так, согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Указанное означает, что при определении условий представленной Заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые наличествуют в гарантии, а не презюмировать их отсутствие в связи с противоречием таких формулировок положениям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В то же время, положениями части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие оправе заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В связи с тем, что оригинал банковской гарантии на момент подписания контракта отсутствует у Бенефициара, а также в связи с тем, что у Принципала и у Гаранта нет обязанности предоставлять Бенефициару оригинал банковской гарантии, возврат Принципалом оригинала банковской гарантии Гаранту не может быть основанием для отказа от прав Бенефициара по гарантии.

Кроме того, частью 1 статьи 378 ГК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень обстоятельств, при наступлении которых Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается, а именно:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который онавыдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

В силу части 2 статьи 378 ГК РФ прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ, не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия. Возврат Принципалом оригинала банковской гарантии Гаранту не входит в перечень случаев прекращения обязательств гаранта перед бенефициаром.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что Заказчиком неправомерно установлено требование о покрытии суммой банковской гарантии убытков по контракту также подлежит отклонению ввиду следующего.

Рассматриваемые правоотношения, возникающие в сфере проведения закупок, урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования и высокая степень регламентации и упорядочивания всех действий участников этих правоотношений.

При этом, принимая участие в конкурентной процедуре, регламентированной нормами законодательства о контрактной системе, участник, в силу статьи 8 ГК РФ, т.е. конклюдентно, обязан подчиниться всем требованиям, вытекающим из документации.

Участие в торгах связано с возникновением рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности (статья 2 ГК РФ), и потому все последствия действий участника относятся исключительно на последнего.

Соответственно, принимая участие в такой процедуре как торги, проводимые на основании законодательства о контрактной системе, хозяйствующий субъект должен осознавать, что соответствующие правоотношения характеризуются высокой концентрацией публично-правовых элементов.

Любое отступление от установленного правопорядка способствует дестабилизации правоотношений и приводит к нарушению формальных требований и норм (Закона о контрактной системе), которыми предусмотрен исключительно формализованный и регламентированный ход закупочных процедур, включая установление требований к участникам, оценку их соответствия таким требованиям, требований предоставляемым документам и их содержанию и т. д. и т. п.

При этом в целях зашиты возможно нарушенных прав законодателем установлен специальный порядок оспаривания установления тех или иных требований закупочных документации, действий (бездействия) заказчика, а в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, такой порядок выделяет специальные временные интервалы, в период которых возможно обжалование одних действий (бездействия), но уже не позволяется обжаловать другие, ранее совершенные действия или допущенное бездействие.

Согласно части 4 статьи 105 Закона о контрактной системе обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Вместе с тем из материалов дела усматривается, что заявитель положения закупочной документации не оспаривал, с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию (в том числе в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке) согласился, и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению именно такой банковской гарантии.

Кроме того, банковская гарантия исходя из своей сути является односторонней сделкой, и в силу разъяснений пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" толкование условий банковских гарантий должно осуществляться в пользу бенефициара.

Согласно пункту 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В данном случае такое несоответствие материалами дела подтверждается, в связи с чем, выводы заказчика и антимонопольного органа, являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

При этом доводы Заявителя о том, что решении УФАС по г. Москве не содержатся выводы в отношении отсутствия положений о возможности взыскания упущенной выгоды о незаконности оспариваемого решения также не свидетельствуют.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявления ООО "ЙОДОБРОМ".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.07.2021 по делу N А40-69477/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина