Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2021 г. N 09АП-48456/21 по делу N А40-33113/2021

г. Москва

16 сентября 2021 г.

Дело N А40-33113/21

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Федеральная пассажирская компания"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2021 по делу N А40-33113/21

по заявлению АО "ФПК" (ОГРН 1097746772738)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150)

третьи лица: 1) ОАО "РЖД" (ОГРН: 1037739877295), 2) АО "Комита" (ОГРН 1037828004796), 3) ООО "Риквэст-Сервис" (ОГРН 1037725037998), 4) ФАС России, 5) ООО "Мехпрачечная КбЖД" (ОГРН: 1176313074563),

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Волкова Е.А. по дов. от 14.07.2021;
от заинтересованного лица:	Михалёва Н.А. по дов. от 30.12.2020;
от третьих лиц:	1) Васильев А.В. по дов. от 03.07.2020; 2) Сорокин И.В. по дов. от 14.12.2020; 3) Гребенков В.Е. по дов. от 27.05.2020; 4) не явился, извещен; 5) Хазанова Т.А. по дов. от 07.04.2021;

УСТАНОВИЛ:

АО "Федеральная пассажирская компания" (далее также - заявитель, заказчик, АО "ФПК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Московского УФАС России (далее также - антимонопольный орган, Управление) от 02.02.2021 по делу N 077/07/00-1352/2021 и предписания от 03.02.2021.

Решением суда от 10.06.2021 заявление АО "ФПК" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось АО "ФПК" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Мехпрачечная КбЖД" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители АО "ФПК", ОАО "РЖД", ООО "Риквэст-Сервис" поддержали доводы жалобы, представители Московского УФАС России и АО "Комита" поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ФАС России, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п. 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ, приходит к выводу об отмене решения суда по следующим мотивам.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заказчиком АО "ФПК" при проведены открытые конкурсы в электронной форме (далее - конкурсы):

- N 29876/ОКЭ-АО "ФПК"/2020/Д на право заключения договоров оказания услуг по укомплектованию съемным мягким имуществом вагонов по заявкам вагонных участков Пермь, Екатеринбург, Тюмень Уральского филиала АО "ФПК" (реестровый N 32009811629);

- N 29877/ОКЭ-АО "ФПК"/2020/Д на право заключения договора оказания услуг по укомплектованию съемным мягким имуществом вагонов по заявкам пассажирских вагонных депо Челябинск, Оренбург и вагонного участка Орск Уральского филиала АО "ФПК" (реестровый N 32009811645).

В соответствии с заявками на участие в конкурсах, поданными генеральным директором ООО "Мехпрачечная КбЖД" Семиной О.С., на стороне данного участника выступали несколько юридических лиц (ООО "Мехпрачечная КбЖД", ООО "Мехпрачечная ЮУЖД") и физическое лицо (Шеянов Вячеслав Владимирович).

Указанные заявки были отклонены от участия в конкурсах на основании пп. 3.6.6.2 конкурсной документации в связи с несоответствием заявки требованию пункта 3.1.1 конкурсной документации, а именно: конкурсной документацией не предусмотрена возможность участия на стороне одного участника юридических лиц и физических лиц.

АО "Комита" является оператором электронной площадки.

ООО "Риквэст Сервис" признано заказчиком победителем спорных торгов.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Мехпрачечная КбЖД" на действия заявителя при проведении открытых конкурсов в электронной форме (по Положению АО "ФПК") (реестровые N N 32009811645, 32009811629) (далее - закупки), выразившиеся в неправомерном отклонении заявки ООО "Мехпрачечная КбЖД" от участия в закупке.

Ввиду того, что доводы жалоб носят идентичный характер, антимонопольным органом жалоба была рассмотрена на примере процедуры N 32009811645, что не противоречит нормоположениям действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства Российской Федерации о закупках.

В результате рассмотрения указанная жалоба признана Московским УФАС России обоснованной и в действиях заявителя установлены нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), поскольку, как установил контрольный орган, у заявителя в настоящем случае не имелось ни правовых, ни фактических оснований к отклонению заявки подателя жалобы.

Управление указало, что в закупочной документации не предусмотрено прямого основания для отклонения заявки, в случае, если на стороне коллективного участника выступают юридические и физические лица. Управление пришло к выводу, что иной правовой подход приводил бы к необоснованному ограничению возможности участия лиц на стороне одного участника.

Согласно предписанию Московского УФАС, выданному во исполнение решения, АО "ФПК" обязано отменить протоколы рассмотрения и оценки заявок, протоколы подведения итогов закупок, пересмотреть заявки участников закупок и завершить проведение закупок в соответствии с законодательством в срок до 22.03.2021, которое заявителем не исполнено.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенных актов незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что указанное заявителем основание отклонения заявки третьего лица является недопустимым ввиду отсутствия прямого указания данного основания в закупочной документации, что, в свою очередь, повлекло за собой последствия в виде ввода участников Закупки в заблуждение относительно реальной возможности участия коллективных участников, в состав которых входят как юридические, так и физические лица.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив соответствие оспариваемого решения Московского УФАС России закону с учетом доводов и выводов антимонопольного органа, которые указаны в решении Московского УФАС России от 02.02.2021, приходит к следующим выводам.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в судебном порядке (ч. 9 ст. 3 Закона о закупках).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В случаях, предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки могут быть обжалованы в антимонопольном органе. К таким основаниям относится:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки (осуществления) закупки, который содержится в положении о закупке, утвержденном и размещенном в ЕИС;

2) неразмещение в ЕИС (нарушение сроков размещения):

- положения о закупке (изменений, внесенных в него);

- информации о закупке;

- информации и документов о договорах, заключенных по результатам закупки;

- иной информации, которую в соответствии с Законом о закупках необходимо размещать в ЕИС;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиком закупки товаров (работ, услуг) в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных ч. 8.1 ст. 3, ч. 5.1 ст. 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в ЕИС информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства, или размещение недостоверной информации об этом;

6) нарушение оператором электронной площадки требований Закона о закупках (в частности, технические неполадки на его электронной площадке).

При этом, полномочия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на нарушения, указанные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ограничены доводами, составляющими предмет обжалования (ч. 13 ст. 3 указанного Закона).

Следует отметить, что положения Закона о закупках не регламентируют процедуры осуществления юридическими лицами закупочной, деятельности, а определяют основные принципы и требования, направленные на обеспечение прозрачности закупочной деятельности, которыми должны руководствоваться заказчики.

Из жалобы ООО "Мехпрачечная КбЖД" следовало, что заявитель неправомерно отклонял заявку третьего лица.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что жалоба ООО "Мехпрачечная КбЖД" содержала основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках и подлежала рассмотрению Управлением по существу.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках названный закон устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

В соответствии с п. 3.1.1 конкурсных документаций (том 2 л.д. 20) участником конкурса признается любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника конкурса, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника конкурса, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника конкурса, и подавшие в установленные сроки и в установленном порядке конкурсную заявку на участие в конкурсе.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что п. 3.1.1 конкурсной документации соответствует ч. 5 ст. 3 Закона о закупках.

Согласно п. 3.2.3 конкурсной документации участник, на стороне которого выступает несколько лиц, должен представить в составе конкурсной заявки должен быть представлен договор простого товарищества (договор о совместной деятельности).

Как следует из материалов дела, заявка ООО "Мехпрачечная КбЖД" отклонена на основании подпункта 3.6.6.2 пункта 3.6.6 конкурсной документации в связи с несоответствием заявки требованию пункта 3.1.1 конкурсной документации, а именно: конкурсной документацией не предусмотрена возможность участия на стороне одного участника юридических лиц и физических лиц".

Антимонопольный орган пришел к выводу, с которым согласился суд первой инстанции, что в закупочной документации требования изложены таким образом, что позволяют принимать участие коллективному участнику, на стороне которого выступают и физические, и юридические лица.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что из нормативного определения участника закупки, закрепленного в ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" следует, что выступать на стороне одного участника может объединение:

1) юридических лиц независимо от их формы собственности, организационно-правовой формы, местонахождения капитала;

Либо 2) физических лиц, в том числе, в статусе индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действующим законодательством не предусмотрена возможность коллективного участия юридических и физических лиц на стороне одного участника закупки.

Данный вывод также подтверждается п. 14 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, в котором Верховный Суд РФ перечисляет следующие случаи, в которых на стороне одного участника закупки могут выступать несколько лиц в совокупности:

- подача заявки несколькими физическими лицами, объединившимися на стороне одного участника закупки;

- подача заявки несколькими юридическими лицами, объединившимися на стороне одного участника закупки;

- подача заявки несколькими индивидуальными предпринимателями, объединившимися на стороне одного участника закупки.

Таким образом, Закон о закупках не предусматривает возможность коллективного участия юридического и физического лица на стороне одного участника закупки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что физическое лицо (Шеянов Вячеслав Владимирович) не могло объединиться с ООО "Мехпрачечная КбЖД", ООО "Мехпрачечная ЮУЖД" с целью коллективного участия в аукционе, так как данные участники имеют разные организационно-правовые формы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений.

В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

ООО "Мехпрачечная КбЖД", реализуя свое право на участие в конкурсах, согласилось на условия проведения закупки, что подтверждается поданной на участие заявкой. При этом, подавая заявку, тот или иной участник соглашается с предложенным заказчиком порядком проведения аукциона в силу ст. 8 ГК РФ. Стоит отметить, что положения документации не оспаривались.

Кроме того, разделом 3.5 конкурсной документации предусмотрено право потенциальных участников закупки обратиться к заказчику за разъяснениями положений извещения и (или) конкурсной документации, изменения извещения и (или) конкурсной документации, и, соответственно, обязанность заказчика данные разъяснения в общем доступе. В силу пункта 3.5.1 закупочной документации запрос о даче разъяснений положений извещения и (или) конкурсной документации может быть направлен с момента размещения извещения и конкурсной документации на сайтах.

Следовательно, в случае возникновения сомнений (обоснованных или обусловленных субъективными факторами) относительно условий или порядка предстоящей закупочной процедуры добросовестный потенциальный участник закупки должен обратиться к заказчику за разъяснениями положений конкурсной документации для исключения любой неясности в ее понимании.

Однако, участник закупки не обращался к заказчику за разъяснениями положений конкурсной документации.

Участие в закупках участника, объединяющего юридических лиц ООО "Мехпрачечная КбЖД", ООО "Мехпрачечная ЮУЖД" и физического лица Шеянова Вячеслава Владимировича противоречит п. 3.1.1 конкурсной документации, пп. 30 пункта 12 Положения о закупке АО "ФПК", ч. 5 ст. 3 Закона о закупках, в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что конкурсные заявки, подписанные генеральным директором ООО "Мехпрачечная КбЖД", были правомерно отклонены АО "ФПК".

Таким образом, решение от 02.02.2021 и предписание Московского УФАС России от 03.02.2021 N 077/07/00-1352/2021 суд апелляционной инстанции признает незаконными.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением и предписанием ФАС России.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования АО "ФПК" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Решение суда подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2021 по делу N А40-33113/21 отменить.

Признать незаконными и отменить решение от 02.02.2021 и предписание Московского УФАС России от 03.02.2021 по делу N 077/07/00-1352/2021

Взыскать с Московского УФАС России (ОГРН 1037706061150) в пользу АО "Федеральная пассажирская компания" (ОГРН 1097746772738) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 3 000 (три тысячи) руб., за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева С.Л. Захаров