Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2021 г. N 08АП-9171/21 по делу N А70-19932/2020

город Омск

20 сентября 2021 г.

Дело N А70-19932/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9171/2021) общества с ограниченной ответственностью "Авантаж", общества с ограниченной ответственностью "Гармония", общества с ограниченной ответственностью "Дебют" на решение от 17.06.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70- 19932/2020 (судья Крюкова Л.А.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Объединенный вендинг" к обществу с ограниченной ответственностью "Авантаж", обществу с ограниченной ответственностью "Гармония", обществу с ограниченной ответственностью "Дебют" о взыскании 7 480 279 руб.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Тюменский ЦУМ", индивидуальный предприниматель Щербаков Дмитрий Александрович, общество с ограниченной ответственностью "Реал Эстейт Групп", общество с ограниченной ответственностью "Идея", общество с ограниченной ответственностью "Детское время", общество с ограниченной ответственностью "КАРИ", общество с ограниченной ответственностью "Алькор и Ко",

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Объединенный вендинг" - Булавицкой Е.В. по доверенности от 01.10.2020,

при участии в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью "Авантаж" - Мшенцян С.А. по доверенности от 02.08.2021,

представителя общества с ограниченной ответственностью "Гармония" - Мшенцян С.А. по доверенности от 02.08.2021,

представителя общества с ограниченной ответственностью "Дебют" - Мшенцян С.А. по доверенности от 02.08.2021,

представителя общества с ограниченной ответственностью "Тюменский ЦУМ" -Мшенцян С.А. по доверенности от 02.08.2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Объединенный вендинг" (далее - ООО "Объединенный вендинг", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Авантаж" (далее - ООО "Авантаж", ответчик), обществу с ограниченной ответственностью "Гармония" (далее - ООО "Гармония", ответчик), обществу с ограниченной ответственностью "Дебют" (далее - ООО "Дебют", ответчик) о взыскании 7 480 279 руб., в том числе:

с ООО "Авантаж" - 1 576 450, 47 руб. основного долга и 1 364 795 руб. неустойки;

с ООО "Гармония" - 1 193 563, 85 руб. основного долга и 1 033 315 руб. неустойки;

с ООО "Дебют" - 1 239 269, 68 руб. основного долга и 1 072 885 руб. неустойки (с учётом процессуальной замены стороны и уточнённого размера исковых требований - т. 2 л.д. 100).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Тюменский ЦУМ", индивидуальный предприниматель Щербаков Дмитрий Александрович, общество с ограниченной ответственностью "Реал Эстейт Групп", общество с ограниченной ответственностью "Идея", общество с ограниченной ответственностью "Детское время", общество с ограниченной ответственностью "КАРИ", общество с ограниченной ответственностью "Алькор и Ко",

Решением от 17.06.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-19932/2020 исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Авантаж" в пользу ООО "Объединенный вендинг" взыскано 1 411 560, 15 руб. основного долга, 1 242 778, 36 руб. неустойки, 21 432, 98 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 26 874, 60 руб. судебных издержек по оплате услуг представителя. С ООО "Гармония" в пользу ООО "Объединенный вендинг" взыскано 1 068 721, 91 руб. основного долга, 940 933, 66 руб. неустойки, 16 227, 36 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 20 347, 33 руб. судебных издержек по оплате услуг представителя. С ООО "Дебют" в пользу ООО "Объединенный вендинг" 1 109 647, 10 руб. основного долга, 976 965, 39 руб. неустойки, 16 848, 77 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 21 126, 50 руб. судебных издержек по оплате услуг представителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Авантаж", ООО "Гармония", ООО "Дебют" обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование жалобы её податели приводят следующие доводы: материалами дела не подтверждено, что обязательный досудебный порядок урегулирования спора соблюден истцом, а досудебные претензии получены ответчиками; в состав задолженность истцом включены командировочные расходы на Голубцова М. В., Русова П. А., Барышевой И.Н., однако, указанные лица судом первой инстанции в качестве третьих лиц не привлечены, тогда как решение затрагивает их интересы; судом неверно квалифицирован договор от 11.11.2019 как договор цессии, который является сделкой по передаче договора оказания услуг; судом не дана оценка доводам ответчиков о ничтожности договора от 11.11.2019; истец не являлся стороной указанного договора, согласия непосредственно на перевод долга по оплате услуг истцом не дано, существенные условия (предмет) договора не согласованы, не определена цена договора; судом не учтено, что счета на оплату выставлялись по договоренности между сторонами, при этом, оплата услуг производилась ответчиками применительно к статье 313 ГК РФ за третье лицо - ООО "Тюменский ЦУМ"; в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего оказания истцом услуг, ни один из потенциальных арендаторов не был представлен заказчику, не был зафиксирован и подтверждён факт проведения переговоров и представление коммерческого предложения; отказ заказчика от договора заявлен надлежащим лицом - ООО "Тюменский ЦУМ", поскольку на момент отказа действовал договор оказания услуг от 07.03.2019 и дополнительное соглашение к нему от 07.11.2019.

До начала судебного заседания ООО "Тюменский ЦУМ" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просило решение отменить, принять новый судебный акт.

ООО "Объединенный вендинг" в отзыве на апелляционную жалобу просило отказать в её удовлетворении.

Определением суда от 31.08.2021 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 14.09.2021, истцу предложено представить письменные пояснения по делу.

Во исполнение определения суда от ООО "Объединенный вендинг" поступили письменные пояснения, которые приобщены судом к материалам дела.

Третьи лица, извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся участников арбитражного процесса.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Из указанных положений закона следует, что третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Вместе с тем, в соответствии с частью 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Оснований для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суд первой инстанции, судом первой инстанции не установлено. Поэтому в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении Голубцова М.В., Русова П.А., Барышевой И.Н. к участию в деле в качестве третьих лиц следует отказать.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что 07.03.2019 между истцом в качестве исполнителя и ООО "Тюменский ЦУМ" в качестве заказчика заключен договор, в соответствии с которым исполнитель по поручению заказчика обязался предоставлять профессиональные консультационные услуги в отношении объекта заказчика, включающие в себя экспресс-оценку бизнеса заказчика, комплексную диагностику объекта и разработку плана комплексной реконцепции объекта (согласно принятой сторонами терминологии), а также сопровождение внедрения реконцепции объекта на всех этапах её реализации (т. 1 л.д. 17). Под объектом понимается имущественный комплекс, включающий в себя здание торгового центра "Центральный универмаг Тюмени", находящееся по адресу: Россия, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Орджоникидзе, д. 63а, земельный участок, площади общего пользования в здании объекта, арендуемые площади, инженерные системы, находящиеся в пределах ответственности объекта, сооружения, инженерные и технические системы в здании, обеспечивающие нормальную эксплуатацию объекта.

Согласно пункту 3.1 договора услуги оказываются исполнителем в два этапа.

Подписанием акта от 22.07.2019 заказчик принял оказанные исполнителем услуги по первому этапу: исполнителем представлено Консолидированное заключение и Базовая реконценция объекта, стоимость услуг составляет 5 570 217 руб., в том числе: фиксированное вознаграждение - 4 800 000 руб., компенсация расходов исполнителя - 770 217 руб. (л.д.25 т.1).

07.11.2019 между истцом и ООО "Тюменский ЦУМ" подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, которым детализированы сроки и состав оказываемых услуг, а также изменен размер вознаграждения исполнителя.

11.11.2019 между истцом, ООО "Тюменский ЦУМ" (цедент), ООО "Авантаж" (ответчик- 1), ООО "Гармония" (ответчик- 2), ООО "Дебют" (ответчик -3) и ООО "Виват" (правопредшественник ООО "Авантаж") заключен договор уступки права требования, по условиям которого ООО "Тюменский ЦУМ" передает цессионариям права и обязанности по договору от 07.03.2019 (т. 2 л.д. 93-96).

В частности, ответчикам переданы права и обязанности, возникшие из обязательства по второму этапу, который включает в себя разработку плана внедрения комплексной концепции объекта и сопровождения ее проведения, который длится не более 18 месяцев с момента окончания первого этапа. Второй этап оказания услуг делится на две части и включает в себя в первой части предброкеридж и ребрендинг, во второй части - реброкеридж, редевелопмент и реинжениринг. Цессионарии также принимают права и обязанности, возникшие из обязательств, а именно, обязались перечислять стоимость работ исполнителю пропорционально своим долям.

Как указывает истец, с марта 2020 года цессионарии (ответчики по делу) прекратили выплаты вознаграждения истцу.

29.06.2020 истец направил досудебные претензии об оплате командировочных расходов за февраль 2020 и фиксированной части вознаграждения за март - май 2020 (т. 3 л.д. 103-134). 01.10.2020 претензии направлены повторно (т. 1 л.д. 29- 48).

Отсутствие оплаты явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно статье 391 ГК РФ перевод долга с должника на другое лицо может быть произведён по соглашению между первоначальным должником и новым должником. В обязательствах, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, перевод долга может быть произведён по соглашению между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника.

В случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и о переводе долга (статья 392.3 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 54 "О некоторых вопросах применения положений главы 24 ГК РФ о перемене лиц в обязательстве на основании сделки" (далее - Постановление N 54) стороны договора и третье лицо вправе согласовать переход всех прав и обязанностей одной из сторон договора третьему лицу. В этом случае к третьему лицу переходит комплекс прав и обязанностей по договору в целом, в том числе в отношении которых не предполагается совершение отдельной уступки или перевода долга.

Как следует из материалов дела, по договору уступки прав требования от 11.11.2019 заказчик - ООО "Тюменский ЦУМ" (цедент) передал права и обязанности по договору от 07.03.2019 соответчикам, являющимся собственникам помещений в здании торгового центра.

Таким образом, в связи с заключением договора уступки прав от 11.11.2019 произошла замена стороны в обязательстве по договору оказания услуг от 07.03.2019, поскольку к ответчикам перешли не только права требовать исполнения обязательства (пункт 1.1 договора), но и обязанности, в том числе обязательство по оплате исполнителю вознаграждения за оказанные услуги, предусмотренное разделом 4 договора об оказании услуг от 07.03.2019 (пункт 3.2 договора).

Доводы апелляционной жалобы ответчиков о ничтожности договора уступки прав от 11.11.2020 со ссылкой на то, что существенные условия договора не согласованы, в договоре отсутствует согласие истца (как кредитора) на перевод долга и цена уступаемого права, подлежат отклонению.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ, пунктам 1, 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ о заключении и толковании договора" договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. К ним относятся условия о предмете договора, условия, которые в законе или иных правовых актах определены как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Применительно к договору уступки права (требования) и соглашения о переводе долга существенными условиями являются условия о предмете.

Условия договора 11.11.2019 позволяют установить переданные ответчикам права и обязанности, возникшие по второму этапу оказания услуг по договору от 07.03.2019, в связи с чем, указанный договор является заключенным.

Заключение договора согласовано с кредитором, что подтверждается представленным в материалы дела оригиналом договора (т. 2 л.д. 93-96).

Пунктом 2 статьи 391 ГК РФ установлено, что перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным. Если кредитор дает предварительное согласие на перевод долга, этот перевод считается состоявшимся в момент получения кредитором уведомления о переводе долга.

По общему правилу, воля кредитора, направленная на отказ от требования и замену должника, должна быть выражена прямо и недвусмысленно.

Приложенная к иску копия договора уступки прав требования от 11.11.2019 не подписана ООО "Объединенный вендинг".

Между тем, в материалах дела имеются доказательства того, что истец выразил согласие на перевод долга на иное лицо, что обусловливает правомерность предъявления настоящего иска к ответчикам.

Так, ООО "Объединенный вендинг" выставлялись счета от 06.12.2019 N 229 - 236, от 28.01.2020 NN 50 - 53, от 06.11.2019 N N 187 - 190, от 05.02.2020 NN 64 - 67, от 11.03.2020 NN 117 - 120 (т. 3 л.д. 7-30) на оплату вознаграждения по договору об оказании услуг от 07.03.2019 непосредственно ООО "Авантаж", ООО "Гармония", ООО "Дебют", ООО "Виват", а не ООО "Тюменский ЦУМ".

Следовательно, кредитор выразил согласие на перевод долга на нового должника.

В связи с чем, не имеется оснований полагать, что к спорным правоотношениям подлежат применению положения статьи 313 ГК РФ, когда перемена лиц в обязательстве не происходит.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 20.12.2017 N 310-ЭС17-32792 (2), если сторонами не предусмотрено иное, предполагается, что при заключении подобного соглашения первоначальный должник полностью выбывает из основного обязательства, а его место занимает новый должник, который становится обязанным перед кредитором (далее - привативный перевод долга). В случае исполнения после привативного перевода долга новым должником своих обязательств перед кредитором погашается его собственный долг, при этом подобное исполнение в отличие от случаев поручительства или кумулятивного принятия долга (абзац второй пункта 1 статьи 391 ГК РФ) не предоставляет новому должнику прав требования (суброгационных или регрессных) к первоначальному должнику.

Разрешая вопрос о получении новым должником встречного предоставления при привативном переводе долга, необходимо учитывать, что исходя из презумпции возмездности гражданско-правовых договоров (пункт 3 статьи 423 ГК РФ) соответствующая сделка действительна и при отсутствии в ней условий о получении новым должником каких-либо имущественных выгод, в том числе оплаты за принятие долга на себя.

Таким образом, неуказание в договоре уступки прав от 11.11.2019 конкретной цены договора не свидетельствует о незаключённости или ничтожности сделки. Более того, возмездность сделки может иметь иные, не связанные с денежными основаниями, в частности, вытекать из внутригрупповых отношений контрагентов (пункт 19 обзора практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2018), утвержденного 28.03.2018).

В настоящем случае принятие ответчиками прав и обязанностей по договору оказания услуг, очевидно, обусловлено тем, что ответчики являются собственниками помещений в здании торгового цента, соответственно, являются конечными получателями услуг и в их интересах третьим лицом - управляющей компанией, заключен договор с истцом.

В опровержение доводов ответчиков о незаключенности договора, следует принять во внимание, что после заключения договора уступки прав требования от 11.11.2019 соответчики приступили к исполнению обязательств по договору от 07.03.2019, что подтверждается представленными платёжными поручениями о выплате вознаграждения истцу (т. 3 л.д. 31-50).

Из представленного оригинала акта приёма-передачи документов от 11.11.2019 следует, что ООО "Тюменский ЦУМ" передало ответчикам оригиналы документов в связи с уступкой прав и обязанностей (т. 2 л.д. 97-98).

Доводы соответчиков о том, что выплата вознаграждения производилась в порядке статьи 313 ГК РФ за ООО "Тюменский ЦУМ", правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно пункту 3.2.2 договора цессионарии обязались перечислять стоимость работ на основании выставленных обществом счетов.

Из представленных истцом платёжных поручений следует, что при выплате вознаграждения истцу ответчики ссылались на конкретные счета, выставленные в их адрес для оплаты, а не в адрес ООО "Тюменский ЦУМ". Информации об оплате за ООО "Тюменский ЦУМ" платежные поручения не содержат (т. 3 л.д. 7-30, 31-50).

Из назначений платежей не следует, что оплата произведена за ООО "Тюменский ЦУМ".

Поэтому направление счетов на оплату через третье лицо, на что ссылаются ответчики, перемену лиц в обязательстве в связи с заключением договора цессии не опровергает.

В связи с чем, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что на основании договора об уступке прав с 11.11.2019 к соответчикам перешли права и обязанности по договору от 07.03.2019.

Исходя из положений главы 39 ГК РФ, основанием для оплаты выступает сам факт оказания услуг, а именно деятельность исполнителя, направленная на достижение результата, из которого стороны исходили при заключении договора.

В отличие от договора подряда, который предусматривает оплату работ после их сдачи заказчику, так как результат работ всегда имеет материальную форму, договор возмездного оказания услуг устанавливает иное: оплата оказанных услуг производится в сроки и в порядке, предусмотренные договором, то есть по факту оказания услуг, а именно при доказанности осуществления исполнителем определенной договором деятельности в интересах заказчика.

Согласно пункту 3.1. договора от 07.03.2019 услуги оказываются исполнителем в два этапа:

I этап включает в себя экспресс-оценку бизнеса заказчика, комплексную диагностику объекта и разработку базовой реконцепции объекта. Данный этап длится не более 3 месяцев с момента начала оказания услуг;

II этап включает в себя разработку плана внедрения комплексной реконцепции объекта и сопровождение её проведения. Данный этап длится не менее 18 месяцев с момента окончания I этапа оказания услуг.

В силу пунктов 3.8- 3.13 договора от 07.03.2019 исполнитель по окончании первого этапа оказания услуг готовит консолидированное заключение и базовую реконцелцию объекта и направляет их заказчику в течение 5 рабочих дней после окончания первого этапа вместе с актом сдачи-приёмки первого этапа оказания услуг. Заказчик в течение 5 (Пяти) рабочих дней после получения консолидированного заключения и базовой реконцепции объекта направляет исполнителю свои комментарии, либо при их отсутствии подписанный акт. По финальному утверждению консолидированного заключения и Базовой реконцепции объекта заказчик подписывает акт сдачи-приёмки первого этапа оказания услуг- и направляет его исполнителю.

Из письма ООО "Тюменский ЦУМ" от 12.07.2019 N 723 усматривается, что консолидированное заключение и базовая реконцепция объекта разработаны истцом и направлены заказчику 08.07.2019 (т. 2 л.д. 64).

22.07.2019 между истцом и ООО "Тюменский ЦУМ", являвшимся на тот момент заказчиком по договору от 07.03.2019, подписан акт сдачи-приёмки первого этапа оказания услуг (т. 1 л.д. 25).

В соответствии с пунктом 3.15 договора от 07.03.2019 исполнитель приступает ко второму этапу оказания услуг с момента утверждения базовой реконцепции объекта. В течение второго этапа исполнитель разрабатывает и сопровождает внедрение комплексной реконцепции объекта (план реконцепции) на всех её этапах.

Дополнительным соглашением от 07.11.2019 N 1 к договору от 07.03.2019 стороны детализировали сроки и состав оказываемых услуг комплексной реконцепции объекта, дополнив перечень оказываемых истцом услуг в рамках комплексной реконцепции объекта.

Так, на II этапе оказания услуг истец в рамках комплексной реконцепции объекта должен был оказать заказчику услуги, состоящие из двух частей.

Услуги первой части II этапа состоят из предброкиреджа (с момента подписания данного дополнительного соглашения в течение 4 месяцев), реброкериджа (с момента подписания дополнительного соглашения в течение 7 месяцев) и ребрендинга (с момента подписания данного дополнительного соглашения в течение 7 месяцев, но не менее 3-х месяцев).

После завершения первой части II этапа и при готовности сторон продолжить сотрудничество стороны переходят ко второй части II этапа путем заключения дополнительного соглашения N 2, в котором согласовывают спектр услуг и его финансовые условия (пункт 1 дополнительного соглашения от 07.11.2019 N 1).

Таким образом, услуги первой части второго этапа - предброкиридж объекта должны быть оказаны в период с 11.11.2019 по 11.03.2020.

Услуги реброкериджа и ребрендинга должны быть оказаны с 11.11.2019 по 11.06.2020.

Судом установлено, что 17.03.2020 истец направил отчёт по предброкериджу и брокериджу, в котором указал консолидированную информацию по всем проработанным новым арендаторам, которым предложена деятельность на платформе Тюменского ЦУМа, результатам данных переговоров (т. 1 л.д. 126, т. 3 л.д. 51-56, 57-62, 63- 68, 69-74).

Оказание услуг по предброкериджу и реброкериджу подтверждено перепиской истца с рядом потенциальных (новых) арендаторов: индивидуальным предпринимателем Щербаковым Дмитрием Александровичем, ООО "Реал Эстейт Групп", ООО "Идея", ООО "Детское время", ООО "КАРИ", ООО "Алькор и Ко", также указанных в отчёте от 17.03.2020 (т. 4 л.д. 23-25, 89, 92), а также отзывами данных лиц, привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц (т. 4 л.д. 101-114, т. 5 л.д. 1-14).

Так, из писем ООО "Реал Эстейт Групп" от 01.02.2021 N 375/ДН, ООО "Идея" от 03.02.2021 N б/н, ИП Щербакова Д.А. от 04.02.2020 следует, что в течение периода с февраля 2020 по май 2020 ООО "Объединенный вендинг" в рамках проводимой реконцепции объекта ООО "Тюменский ЦУМ" проводило презентацию торгового центра, направило коммерческие предложения, проводило переговоры с целью согласования коммерческих условий.

В материалы дела истцом представлены разработанные коммуникационная стратегия и имидж Тюменского ЦУМа и руководство по использованию системы визуальной идентификации бренда (т. 1 л.д. 126).

Как установлено судом, отчёт по предброкериджу и брокериджу направлен истцом ответчикам 20.03.2020, что подтверждается материалами дела (т. 3, л.д. 21-74).

Данный отчёт соответчиками фактически не получен, что подтверждается информацией с сайта Почты России.

При этом, доводы ответчиков о невозможности получения корреспонденции в связи с направлением отчёта по единому адресу отклоняются коллегией суда.

Из материалов дела усматривается, что отчёты направлены истцом по адресу регистрации ответчиков в Едином государственном реестре юридических лиц - г. Тюмень, ул. Орджоникидзе, д. 63А.

Доказательств невозможности получения корреспонденции по адресу торгового центра, не представлено.

В части доводов о недоказанности факта оказания услуг по второму этапу, суд отмечает следующее.

По смыслу положений статьи 720 ГК РФ, применяемой к договору возмездного оказания услуг в силу статьи 783 ГК РФ, документом, подтверждающим факт оказания услуг, может быть акт приёма-передачи либо иной приравненный к нему документ.

Вместе с тем, условиями договора не предусмотрено составление сторонами каких-либо документов при ведении переговоров с заинтересованными лицами, в том числе при проведении презентаций и направлении коммерческих предложений.

Из условий заключенного договора от 07.03.2019 и положений пункта 3 дополнительного соглашения от 07.11.2019 N 1 не следует, что предложения исполнителя по новым и релоцируемым существующим арендаторам не могли быть представлены в виде отчёта.

Довод подателей жалобы о том, что сторонами не достигнута цель заключения договора, по итогам реализации второго этапа не был привлечён ни один новый арендатор, суд апелляционной инстанции считает подлежащим отклонению в силу следующего.

Давая нормативную дефиницию договора возмездного оказания услуг, федеральный законодатель в пределах предоставленной ему компетенции и с целью определения специфических особенностей данного вида договоров, которые позволяли бы отграничить его от других, в пункте 1 статьи 779 ГК РФ предметом данного договора называет совершение определённых действий или осуществление определённой деятельности исполнителем.

Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определённых действий или осуществления определённой деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин.

Предметом договора является оказание профессиональных консультационных услуги услуг. Как следует из материалов дела, истец не принимал на себя обязательства по заключению договоров с новыми арендаторами, а взял обязательство лишь оказать услуги, связанные с разработкой арендной и договорной политики общества, получением и согласованием коммерческих условий, изменением пула арендаторов, что следует из дополнительного соглашения к договору.

В процессе рассмотрения настоящего спора ответчик не опроверг представленные обществом доказательства фактического осуществления исполнителем деятельности по договору, в том числе, ведение переписки с потенциальными арендаторами.

При этом судом установлено, что фактически ООО "Авантаж", ООО "Виват", ООО "Гармония", ООО "Дебют" в марте 2020 года в одностороннем порядке прекратили исполнять договор.

Письмами от 21.05.2020 истец направил соответчикам уведомление о приостановлении исполнения обязательств по договору от 07.03.2019 до погашения имеющейся задолженности (т. 1 л.д. 126).

Между тем, ответчиками не представлено доказательств того, что к моменту окончания срока оказания услуг по второму этапу услуги не были бы оказаны ООО "Объединенный вендинг" в полном объёме.

Следовательно, то обстоятельство, что цель договора не была достигнута, не связано с действиями истца.

В пунктах 4.1.1, 4.1.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 07.11.2019 N 1 сторонами согласовано, что заказчик выплачивает исполнителю фиксированное вознаграждение за первый месяц оказания услуг пропорционально количеству дней месяца; за каждый месяц оказания услуг заказчик выплачивает исполнителю фиксированную часть вознаграждения в размере 1 300 000 рублей.

В связи с чем, не имеется оснований полагать, что вознаграждение в фиксированной сумме оплачивается в зависимости результата деятельности по окончании текущего месяца.

Доказательств отказа соответчиков от договора от 07.03.2019 в период с 11.11.2019 по 31.05.2020 в материалы дела не представлено.

Соответственно, на стороне ответчиков возникло обязательство по оплате услуг в рамках спорного договора за испрашиваемый период.

Заявленный письмом от 05.03.2020 N 60 отказ ООО "Тюменский ЦУМ" от договора от 07.03.2019, полученный истцом 12.03.2020 (т. 2 л.д. 68- 71) правового значения не имеет, поскольку с 11.11.2019 ООО "Тюменский ЦУМ" стороной договора от 07.03.2019, не является, о чем указано выше.

Как указано Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Из материалов дела и пояснений сторон усматривается, что ООО "Тюменский ЦУМ" является управляющей организаций для собственников помещений в здании торгового цента, - ответчиков.

Следовательно, при заключении договора ООО "Тюменский ЦУМ" действовало в интересах собственников помещений.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что по условиям пункта 4.8 договора в редакции дополнительного соглашения от 07.11.2019 N 1, что в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения настоящего договора после окончания первой части второго этапа и отказе от продолжения сотрудничества в соответствии с условиями дополнительного соглашения, заказчик оплачивает фактически оказанные исполнителем услуги на момент отказа заказчика от договора. При одностороннем отказе заказчика от исполнения настоящего договора в иные сроки, не соответствующие условиям пункта 1 дополнительного соглашения, заказчик оплачивает фактически оказанные исполнителем услуги на момент отказа заказчика от договора, а также выплачивает компенсацию в размере фиксированной части вознаграждения за 2 месяца оказания услуг.

Как разъяснено в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.2021 N 305-ЭС21-10216 само по себе условие "Take or Pay" - обязанность заказчика выплатить определённую денежную сумму даже в том случае, если он не воспользуется заказанными услугами не образует особый вид договора, подобный принцип взаимодействия сторон может быть частью различных договоров.

Первое обязательство ("take" или "бери") предполагает наличие у заказчика (покупателя) субъективного права получить от другой стороны (исполнителя, поставщика) определенный объём характерного исполнения за конкретный период времени, в то время как на другой стороне лежит корреспондирующая обязанность это исполнение предоставить. В силу принципа свободы усмотрения при реализации гражданских прав, автономии воли субъектов гражданского оборота (пункты 1, 2 статьи 1, пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 9 ГК РФ) названное субъективное право может как реализовываться заказчиком, так и нет; судьба данного обязательства в рамках обозначенной договорной модели полностью зависит от воли и усмотрения управомоченной стороны (заказчика, покупателя).

В рамках второго обязательства ("pay" или "плати") субъективное право принадлежит уже другой стороне (исполнителю, поставщику) и может быть ею реализовано независимо от осуществления контрагентом своего права в рамках первого обязательства.

Таким образом, контрагент обязан заплатить оговоренную в соглашении сумму, даже если он не получил характерное исполнение со стороны исполнителя.

Однако отказ заказчика от права получать услугу (обязательство "бери") сам по себе не мог устранять имевшиеся у него платёжные обязанности по отношению к исполнителю (обязательство "плати"). При обратном подходе исполнение такой обязанности ставится в зависимость от желания должника, что противоречит природе и понятию обязательства как правоотношения, накладывающего бремя на обязанное лицо (статья 307 ГК РФ), от которого оно может освободиться только надлежащим исполнением. Возможность обусловить исполнение отдельного обязательства обстоятельствами, зависящими от воли стороны (статья 327.1 ГК РФ), не означает допустимость ситуации, когда волеизъявление стороны на исполнение этого обязательства ничем не ограничено ("заплачу, если захочу").

Таким образом, при отказе заказчика от получения характерного предоставления (от обязательства "бери") исполнение им обязанности в рамках обязательства "плати" может быть оценено как плата за отказ от договора (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 310 ГК РФ), исчисляемая из согласованного сторонами периода действия условия "Take or Pay". Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 16 постановления N 54, по смыслу пункта 3 статьи 310 ГК РФ обязанность по выплате указанной в нём денежной суммы возникает у соответствующей стороны в результате осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства, то есть в результате расторжения договора (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Стороны договора (тем более, если они обе осуществляют предпринимательскую деятельность и занимают равные договорные позиции) вправе установить иной режим определения последствий отказа от договора, отличный от того, который указан в пункте 1 статьи 782 ГК РФ.

Следовательно, доводы ответчиков об отказе от исполнения договора от 07.03.2019 в марте 2020 года не являются основанием для освобождения от оплаты услуг.

В связи с изложенным удовлетворение судом первой инстанции исковых требований в части взыскания с ООО "Авантаж" 1 368 589, 68 руб. фиксированного вознаграждения, с ООО "Гармония" - 1 036 188, 06 руб. фиксированного вознаграждения, с ООО "Дебют" - 1 075 867, 42 руб. фиксированного вознаграждения является обоснованным.

В соответствии с пунктами 4.5, 4.6 договора от 07.03.2019 все командировочные и иные расходы исполнителя, возникшие в связи с предоставлением услуг (пункт 3.22 договора), не включены в размер вознаграждения и являются отдельными затратами заказчика в рамках реализации проекта реконцепции.

Заказчик ежемесячно компенсирует указанные в пункте 3. 23 договора расходы исполнителя согласно документу "Отчёт о предъявляемых расходах" (содержит дату, вид документа-расхода, сумму), с приложением копий всех первичных документов (при условии выдачи денежных средств заказчиком под отчёт исполнителю).

В обоснование несения командировочных расходов истцом в материалы судебного дела представлены документы, подтверждающие несение расходов на оплату проезда и проживания работников истца к месту нахождения объекта (Москва-Тюмень-Москва) (т. 3 л.д. 135, 136-147,т. 4 л.д. 1- 22).

Размер понесенных командировочных расходов за февраль 2020 года составил 109 284 руб.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ООО "Авантаж" 42 970, 47 руб. командировочных расходов, с ООО "Гармония" - 32 533, 85 руб. командировочных расходов, с ООО "Дебют" - 33 779, 68 руб. командировочных расходов является обоснованным и правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Пунктом 4.1.6 договора от 07.03.2019 договора предусмотрено, что оплата фиксированной части вознаграждения производился до 5 числа месяца, в котором оказываются услуги

Учитывая, что ответчиками допущена просрочка исполнения обязательства по оплате, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о наличии оснований для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки за несвоевременную оплату фиксированного вознаграждения за март 2020 года, начисленную за период с 06.03.2020 по 02.10.2020 в количестве 208 дней, за апрель 2020 года - неустойку, начисленную за период с 07.04.2020 по 02.10.2020 в количестве за 178 дней, за май 2020 года - неустойку, начисленную за период с 07.05.2020 по 02.10.2020 в количестве за 148 дней.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка, суд апелляционной инстанции, исходит из следующего.

В силу части 5 статьи 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126 АПК РФ если претензионный порядок урегулирования спора предусмотрен законом или договором, истец должен при подаче искового заявления указать в нем сведения о соблюдении им претензионного порядка урегулирования спора с приложением к иску документа, подтверждающего соблюдение претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора.

В подтверждение соблюдения претензионного порядка урегулирования спора истец представил претензии об оплате командировочных расходов за февраль 2020 года и фиксированной части вознаграждения за март-май 2020 (т. 3 л.д. 103-134). 01.10.2020 претензии направлены повторно (т. 1 л.д. 29- 48).

Как следует из пункта 4 Обзора практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора, утвержденного Президиумом ВС РФ 22.07.2020, досудебный порядок считается соблюденным в случае направления претензии.

Закон связывает соблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора лишь с фактом направления в адрес ответчика соответствующей претензии.

Фактическое неполучение ответчиками претензий не является основанием для признания досудебного порядка несоблюденным.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся на подателей апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.06.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70- 19932/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова А.В. Веревкин