Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2021 г. N 09АП-49431/21 по делу N А40-68970/2020

г.Москва

21 сентября 2021 г.

Дело N А40-68970/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Веклича Б.С.,

судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Насрутиновым К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры г.Москвы в интересах Минобрнауки России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.06.2021 по делу N А40-68970/20

по иску Прокуратуры г.Москвы в интересах Минобрнауки России

к ФГБОУ ВО "ГУУ", ООО "ДДМ"

третьи лица: Минфин России, Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

о признании контрактов недействительными, применении последствий недействительности сделок,

при участии в судебном заседании:

от истца: Докучаева Е.Н. (удостоверение);

от ответчиков: Роднова С.И. по доверенности от 09.09.2021, Утешев Д.В. по доверенности от 29.05.2020;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура г.Москвы в интересах Минобрнауки России обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ФГБОУ ВО "ГУУ", ООО "ДДМ" о признании недействительными контрактов на оказание услуг от 03.12.2018 N 32-18 и от 03.12.2018 N 33-18, заключенных между ответчиками, применении последствий недействительности сделок - обязании ООО "ДДМ" возвратить в федеральный бюджет денежные средства по контракту на оказание услуг от 03.12.2.2018 N 32-18 в размере 390 000 руб., по контракту на оказание услуг от 03.12.2018 N 33-18 - в размере 360 000 руб.

Решением суда от 16.06.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Ответчики возражают против доводов апелляционной жалобы, просят отказать в ее удовлетворении. Представили письменные отзывы на жалобу.

Минфин России поддерживает доводы жалобы, просит решение суда отменить, Представил письменный отзыв на жалобу.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в соответствии со Стратегической программой развития инжинирингового центра "Центр межотраслевых инновационных проектов ГУУ" на период 2018-2020 г.г., утвержденной Ректором ГУУ Лобановым И.В. 14.06.2018 проект Государственного университета управления по созданию и развитию инжинирингового центра "Центр межотраслевых инновационных проектов ГУУ" реализуется в целях формирования конкурентноспособной среды в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетики России и направлен на создание инфраструктуры инновационного инжиниринга с целью реализации программ импортозамещения.

ГУУ в адрес Министерства образования и науки Российской Федерации направлена заявка на участие в конкурсном отборе от 14.06.2018 N 974/14-2, в котором сообщал о согласии участвовать в конкурсном отборе проектов по созданию и развитию инжиниринговых центров на базе образовательных организаций высшего образования, подведомственных Министерству образования и науки Российской Федерации, на условиях, установленных в объявлении о проведении конкурса и Положением о конкурсном отборе.

Между ООО "Поволжская энергетическая компания" (заказчик) и ФГБОУ ВО "Государственный университет управления" (исполнитель) заключен договор на выполнение услуг от 17.12.2018 г. N 8224-18, в соответствии с которым исполнитель обязуется выполнить и сдать заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить 5 выполненные услуги по разработке проектной документации объекта "Реконструкция ГТУ ТЭЦ "Ольгино": установка двух водотрубных котлов "EROTHERM" тепловой мощностью до 11,63 мвт и одного жаротрубного котла "VIESSMAN" тепловой мощностью 40 мвт с сетями инженерно-технического обеспечения по адресу: Московская обл., г. Балашиха, мкр. Керамик, Железнодорожный пр-д, вл. 23.

Между Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования "Государственный университет управления" (заказчик) и ООО "ДДМ" (исполнитель) на основании п.4 ч.1 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заключены контракты на оказание услуг от 03.12.2018 N 32-18, N 33-18, в соответствии с которыми исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг "Консультационные услуги (разработка шаблонов и методики формирования проектной документации)", а заказчик принимает и оплачивает услуги.

Ответчиком ООО "ДДМ" в адрес ответчика ГУУ с сопроводительными письмами от 24.12.2018 г. N б/н были переданы отчет "Разработка шаблонов и методики формирования проектной документации" на бумажном носителе на 97 стр. и CD-диске (2 экз.) и счет на оплату от 25.12.2018 N3 на сумму 390 000 руб., отчет "Анализ рынка инжиниринговых услуг в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетики России" на бумажном носителе на 50 стр. и CD-диске (2 экз.), счет на оплату от 25.12.2018 N4 на сумму 360 000 руб.

В подтверждение оказания ООО "ДДМ" и их приемки ГУУ ответчиками составлены и подписаны акты о приемке выполненных работ от 25.12.2018 N 12 и N 13.

Оплата ответчиком ГУУ услуг, оказанных ответчиком ООО "ДДМ", подтверждается платежными поручениями от 28.12.2018 N 92941 и N 139617.

Согласно акту проверки исполнения требований законодательства в сфере гражданской обороны от 23.04.2019 помощником прокурора Юго-Восточного административного округа г.Москвы Гавриковой Г.В. во исполнение задания прокуратуры города Москвы от 24.01.2019 N 86-8-2019/15413 22.04.2019 проведена проверка исполнения законодательства при проведении закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд, в ходе которой установлено, что в нарушение требований ст.24, п.5 ч.1 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ ГУУ для проведения закупки у единственного поставщика искусственно осуществлено дробление предмета закупки и заключено два контракта от 03.12.2018 N N 32-18 и 33-18 на оказание услуг "Консультационные услуги" на сумму 390 000 руб. и 360 000 руб. соответственно, при этом предметы контрактов однородны, общая стоимость контрактов составила 750 000 руб.

Прокурором округа в адрес Врио ректора ФГБОУ ВО "Государственный университет управления" направлено представление об устранении нарушений законодательства о противодействии коррупции от 25.04.2019 N 7-1-2019/4304, в котором указывалось, что прокуратурой Юго-Восточного административного округа г. Москвы во исполнение задания прокуратуры города от 24.01.2019 N 86-8-2019/15413 в апреле 2019 года проведена проверка исполнения законодательства о противодействии коррупции, в ходе которой установлено нарушение требований ст.ст.24, 59, п.1 ч.1 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ, а именно: ГУУ для проведения закупки у единственного поставщика искусственно осуществлено дробление предмета закупки, в том числе, при заключении контрактов от 03.12.2018 N32-18, N33-18 c ООО "ДДМ" на оказание услуг "Консультационные услуги" на общую сумму 750 000 руб.

В письме от 06.06.2019 N 1263/14-2 ГУУ сообщило прокурору Юго-восточного административного округа города Москвы во исполнение указанного представления о том, что должностным лицам, допустившим нарушения требований федерального законодательства (Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции", Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд") строго указано на необходимость неукоснительного соблюдения этих требований.

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве о назначении административного наказания об административном правонарушении по делу N 077/04/7.29-2128/2019 от 20.06.2019 должное лицо - проректор ФГБОУ ВО "Государственный университет управления" Гончаров Игорь Леонидович признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.29 КоАП РФ.

В письме от 20.03.2020 N 1011/ЦД ГУУ разъяснило Прокуратуре ЮгоВосточного административного округа, что источником финансирования закупок была целевая субсидия, при заключении контрактов конкурентные способы закупок не использовались, в соответствии с п.5 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" закупка была осуществлена у единственного поставщика, планом закупок на 2018 года данные закупки были предусмотрены, в связи с тем, что денежные средства субсидии фактически были доведены до ГУУ в декабре 2018, у заказчика отсутствовала иная возможность закупить необходимые товары, оказать услуги, в том числе через проведение конкурентной процедуры закупок, в соответствии с п.1 ст.103 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в реестр контрактов не включается информация о контрактах, заключенных на основании п.п.4, 5 указанного Федерального закона.

Заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве Т.А. Феклистовым вынесено постановление о назначении административного наказания об административном правонарушении от 20.06.2019 по делу N 077/04/7.29-2128/2019, возбужденного в отношении должностного лица - проректора ФГБОУ ВО "Государственный университет управления" Гончарова И.Л. в связи с совершением действий, содержащих признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.7.29 КоАП РФ, должностное лицо признано виновным в совершении административного правонарушения и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб., при этом установлено, что заказчиком ФГБОУ ВО "Государственный университет управления" на основании п.5 ч.1 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заключено с ООО "ДДМ" два государственных контракта от 03.12.2018 N N 32-18, 33-18 на оказание услуг "Консультационные услуги (разработка шаблонов и методики формирования проектной документации)" на сумму 390 000 руб. и 360 000 руб. соответственно, объектами данных закупок является оказание однородных услуг, сторонами являются одни и те же лица, договоры датированы одним числом.

Проректором ФГБОУ ВО "Государственный университет управления" Гончарова И.Л. указанный штраф оплачен, что подтверждается чеком-ордером от 07.08.2019 N 65.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 26.08.2020 N ЮЭ9965-20-167606699 ООО "ДДМ" создано 27.05.2016, в качестве дополнительных видов деятельности указаны, в том числе, деятельность в области инженерных изысканий, инженерно-технического проектирования, управления проектами строительства, выполнения строительного контроля и авторского надзора, предоставление технических консультаций в этих областях (код ОКВЭД 71.12), деятельность, связанная с инженерно-техническим проектированием, управлением проектами строительства, выполнение строительного контроля и авторского надзора (код ОКВЭД 71.12.1), исследование конъюнктуры рынка и изучение общественного мнения (код ОКВЭД 73.20).

В подтверждение того, что представленные ответчиком ООО "ДДМ" отчеты соответствовали предъявляемым к ним требованиям, ответчиками представлены отчет, составленный д.э.н. Руководителем Департамента корпоративных финансов и корпоративного управления Финансового университета, рецензии д.э.н., доц. Линника В.Ю., справка о квалификации сотрудника от 03.12.2018 г., выданная ООО "ДДМ" в отношении специалиста Каменчук А.Ю., заключение специалистов шифр N 03-07-2020 на отчеты "Анализ рынка инжиниринговых услуг в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетики в России" и "Разработка шаблонов и методики формирования проектной документации", подготовленных Каменчук А.Ю., заключение специалистов шифр N 01-08-2020 на отчет "Анализ рынка инжиниринговых услуг в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетики в России", подготовленный специалистом Каменчук А.Ю., заключение специалиста от 23.10.2020 N10/2020-129.

В подтверждение выполнения ответчиком ГУУ работ по обоснованию начальной максимальной цены контрактов ответчиком ГУУ представлены коммерческие предложения, полученные от ООО "ТГС-ДВИЖЕНИЕ", ООО "ЭсДжиЭм трэйд", ООО "ДДМ".

УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г.Москве направлено в адрес Врио ректора ФГБОУ ВО "Государственный университет управления" письмо от 27.10.2020 N 0311-46735 с просьбой предоставить информацию о нормативном акте, регламентирующем в ФГБОУ ВО "Государственный университет управления" порядок регистрации входящей корреспонденции, и о том, зарегистрированы ли в установленном порядке коммерческие предложения, поступившие 03.12.2018 в ФГБОУ ВО "Государственный университет управления" от ООО "ЭСДЖИЭМ трэйд", ООО "ТГС-Движение".

В ответном письме от 27.10.2020 N 4529/УД ответчик ГУУ сообщило УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г.Москве о том, что локальным нормативным актом, регулирующим порядок регистрации входящей корреспонденции в ГУУ, является Инструкция по делопроизводству, утвержденная приказом ГУУ от 31.08.2012 N171- I, которая не распространяет свое действие на правоотношения, возникающие в сфере 8 закупочной деятельности, коммерческие предложения собираются любым общедоступным способом и представляются работникам структурных подразделений ГУУ, непосредственно инициирующими закупку.

По мнению истца, обращающегося в суд, аключение ответчиками государственных контрактов с единственным поставщиком с ценой до 400 000 руб. (каждый контракт) носило формальный характер и было направлено на уклонение сторон от проведения тендерных процедур, сторонами контрактов был искусственно раздроблен предмет контрактов, действия заказчика направлены на ограничение конкуренции путем не допуска других потенциальных предпринимателей к участию в закупке, предусмотренные контрактами услуги, как следует из их названия и содержания, направлены на оказание услуг по проектированию, разработке и внедрению блочно-модульных котельных для нужд малой и средней энергетики, они являются взаимосвязанными, так как исходят из программы развития центра ГУУ, представляют собой единый цикл, направленный на устойчивое развитие деятельности и наращивания объема услуг в области малой и средней энергетики ГУУ, в результате заключения контрактов ответчики получили доступ к оказанию услуг по максимальной цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе без подачи предложений о снижении цены контракта, услуги приняты и оплачены в полном объеме, услуги по обоим контрактам выполнены одним лицом - генеральным директором ООО "ДДМ", в переданных ответчиком ООО "ДДМ" во исполнение контрактов отчетах отсутствует общая структура, цель исследования, информация, содержащаяся в отчетах по исследованиям, содержится в общем доступе в сети "Интернет", не является новой или уникальной, не содержит каких-либо расчетов, данные приведены за период 2011-2016г.г., что свидетельствует о том, что работы реально не проводились, в результате отсутствия в данном случае публичных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственному поставщику и лишило возможности других субъектов (возможных участников закупки) реализовать свое право на участие в закупках, спорные контракты являются ничтожными сделками, нарушающими установленный законом явно выраженный запрет, согласно данным представленным Межрайонной ИФНС России N 1 по Московской области ООО "ДДМ" зарегистрировано в мае 2016 г., свою деятельность осуществляет с января 2017 года, на момент заключения контрактов в штате организации состоял 1 сотрудник - генеральный директор, в 2018 г. прибыль от деятельности составила 750 000 руб., в 2019 году, 2020 году ответчик ООО "ДДМ" имеет нулевую налоговую отчетность, деятельность по проведению научно-исследовательских работ организация не осуществляет, контракты не содержат требования о соответствии отчетов ГОСТу 7.32- 2017, при заключении контрактов не соблюдался порядок определения начальной цены контрактов, что повлекло нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, а следовательно, нарушение публичных интересов, прав и законных интересов третьих лиц, на момент проведения прокурорской проверки и вынесения постановления о привлечении должностного лица ответчика ГУУ к административной ответственности представленные ответчиком ГУУ коммерческие предложения отсутствовали

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Определением от 04.02.2021 суд назначил проведение судебной экспертизы. Проведение экспертизы было поручено экспертам ООО "Экспертная компания "ТехПроектСтрой" Юшкевич Алексею Николаевичу и Каменской Юлии Валерьевне с учетом их профессиональной квалификации.

В заключении эксперта N 09/03-21-СТЭ/ТПС экспертом сделаны выводы о том, что в работе на тему "Анализ ранка инжиниринговых услуг в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетики в России" раскрываются и указываются проблемы рынка инжиниринговых услуг и необходимость развивать инжиниринговые услуги в области малой энергетики, в работе "Разработка шаблонов и методики формирования проектной документации" повествуется о построении взаимодействия заказчика (застройщика) с проектными организациями для формирования задания на проектирования в рамках требований Градостроительного и требований Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", в этой работе указано взаимодействие участников строительно-инвестиционного процесса на этапе формирования проектной документации, где подробно расписано как можно использовать данную работу для заказчика, данные работы, указанные в вопросах определения суда, не однородны по своему содержанию и поднимают разные технические моменты в градостроительной области, предмет контракта N 33-18 обозначен как оказание услуг по теме "Разработка шаблонов и методики формирования проектной документации", как показал логикограмматический и лексико-сематический анализ, основной семантический (смысловой) центр высказывания - существительное "разработка", данное существительное образовано от глагола "разработать" и сохраняет основной компонент значения - "создание чего-либо", предмет контракта N 32-18 обозначен как оказание консультационных услуг по теме "Анализ ранка инжиниринговых услуг в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетики в России", как показал логикограмматический и лексико-семантический анализ, основной семантический (смысловой) центр высказывания - существительное "анализ", данное существительное использовано в исследуемом тексте в значении "исследование, изучение, рассмотрение", что указывает на выполнение неких исследовательских действий по отношению к объекту "рынок инжиниринговых услуг", ограниченному определенной сферой "в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетике России", сравнительный контекстуальный анализ показал, что уточненные в приложениях спорных контрактов не совпадают ни в одном компоненте, ни в формальном, ни в содержательном отношении, анализ двух отчетов, выполненных в рамках исследуемых контрактов, показал, что репрезентированные в них исследования выполнены в соответствии с обозначенными в контрактах различными темами, использованы различные методики, исследованы различные объекты, значительно отличается объем отчетов, несходство объектов исследования, целей и методов исследования, полученных результатов свидетельствуют о том, что предметы представленных на исследование контрактов не являются однородными.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что доказательств, свидетельствующих о наличии между сторонами антиконкурентного соглашения и общей воли, направленной на нарушение публичных интересов и (или) прав и законных интересов третьих лиц, материалы дела не содержат, фактически данные контракты не образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную двумя самостоятельными контрактами для формального соблюдения указанного выше ограничения, предусмотренного специальным законом, с целью уйти от соблюдения процедур, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, возможность осуществления закупки услуги (работы, товара) у единственного исполнителя прямо предусмотрена нормами действующего законодательства, само по себе заключение спорных контрактов не свидетельствует о недобросовестных действиях ответчиков, материалами дела подтверждается сбор ответчиком ГУУ информации о цене услуг, являющихся предметами государственных контрактов.

Рассматривая спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, правильно установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и применил нормы материального права.

Как установлено материалами дела, первый контракт между ГУУ и ООО "ДДМ" был заключен 03.12.2018 за N 32-18. Предметом контракта N 32-18 являлись консультационные услуги - разработка шаблонов и методики формирования проектной документации.

Данный контракт N 32-18 заключен в связи с потребностью структурного подразделения ГУУ - Инжинирингового центра ГУУ в определении регламента и пакете документации необходимых для ведения работ в соответствии с разделом 4 "Описание работ (услуг)" Стратегической программы развития инжинирингового центра "Центр межотраслевых инновационных проектов ГУУ" на период 2018-2022 гг., утвержденной 19.06.2018, где предусмотрено, что основными комплексными направлениями деятельности Инжинирингового центра ГУУ является энергетическое машиностроение и технологии энергоэффективности (для автономной, альтернативной и малой энергетики).

Второй контракт N 33-18 от 03.12.2018 заключен между ГУУ и ООО "ДДМ" в связи с потребностью Инжинирингового центра ГУУ в анализе рынка инжиниринговых услуг в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетики в России, так как ранее работы (услуги) по заявленному приоритетному направлению деятельности Инжинирингового центра (раздел 4 "Описание работ (услуг)" Стратегической программы) ГУУ не выполнялись (не оказывались) и была необходимость в изучении современного состояния рынка в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетики для определения состояния данного рынка, определения его основных барьеров и факторов, способствующих развитию рынка инжиниринговых услуг с целью продвижения услуг Инжинирингового центра ГУУ и поиска потенциальных заказчиков.

Обязательства по вышеуказанным контрактам были выполнены в полном объеме. ГУУ получило надлежаще оформленные отчеты, на основании актов сдачи-приемки услуг по контракту N 32-18 оплачено 390 000 руб., по контракту N 33-18 было оплачено 360 000 руб.

Доводы прокуратуры об однородности данных контрактов и тождественности опровергаются заключением судебной экспертизы N 09/03-21-СТЭ/ТПС от 09.03.2021, согласно выводам которой, предметы контрактов не являются ни однородными, ни тождественными:

"В работе на тему "Анализ ранка инжиниринговых услуг в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетики в России" раскрываются и указываются проблемы рынка инжиниринговых услуг и необходимость развивать инжиниринговые услуги в области малой энергетики, в работе "Разработка шаблонов и методики формирования проектной документации" повествуется о построении взаимодействия заказчика (застройщика) с проектными организациями для формирования задания на проектирования в рамках требовании Градостроительного кодекса и требований Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", в этой работе указано взаимодействие участников строительно-инвестиционного процесса на этапе формирования проектной документации, где подробно расписано как можно использовать данную работу для заказчика.

Данные работы не однородны по своему содержанию и поднимают разные технические моменты в градостроительной области, предмет контракта N 33-18 обозначен как оказание услуг по теме "Разработка шаблонов и методики формирования проектной документации", как показал логико-грамматический и лексико-семантический анализ, основной семантический (смысловой) центр высказывания - существительное "разработка", данное существительное образовано от глагола "разработать" и сохраняет основной компонент значения -"создание чего-либо", предмет контракта N 32-18 обозначен как оказание консультационных услуг по теме "Анализ ранка инжиниринговых услуг в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетики в России", как показал логико-грамматический и лексико-семантический анализ, основной семантический (смысловой) центр высказывания - существительное "анализ", данное существительное использовано в исследуемом тексте в значении "исследование, изучение, рассмотрение", что указывает на выполнение неких исследовательских действий по отношению к объекту "рынок инжиниринговых услуг", ограниченному определенной сферой "в отраслях автономной, альтернативной и малой энергетике России", сравнительный контекстуальный анализ показал, что уточненные в приложениях спорных контрактов не совпадают ни в одном компоненте, ни в формальном, ни в содержательном отношении, анализ двух отчетов, выполненных в рамках исследуемых контрактов, показал, что репрезентированные в них исследования выполнены в соответствии с обозначенными в контрактах различными темами, использованы различные методики, исследованы различные объекты, значительно отличается объем отчетов, несходство объектов исследования, целей и методов исследования, полученных результатов свидетельствуют о том, что предметы представленных на исследование контрактов не являются однородными".

Также не соответствуют действительности доводы истца о том, что отчет на тему "Разработка шаблонов и методики формирования проектной документации" имеет большую степень заимствования, не является уникальным, а также самостоятельным произведением.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" судам при разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу ст.ст.1228, 1257 и 1259 Гражданского кодекса РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

Данная позиция Верховного Суда Российской Федерации также отражена в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2021 по делу N 5-КГ20-146-К2, где суд отметил, что "необходимо также принимать во внимание, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом".

Также судебная коллегия в вышеуказанном определении указала на следующее: "Гражданский кодекс Российской Федерации предъявляет к произведениям только 2 требования: имеет творческий характер (ст.1257 Гражданского кодекса РФ) и существование в объективной форме (ст.1259 Гражданского кодекса РФ)". К объектам авторских прав относятся: 1) производные произведения, то есть произведения, представляющее собой переработку другого произведения; 2) составные произведения, то есть произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (п.2). Из приведенной нормы права следует, что к объектам авторских прав относятся произведения, представляющие собой переработку другого произведения, а также составленные произведения, являющиеся результатом творческого труда по подбору или расположению материалов".

Цитирование нормативных правовых актов является вынужденным заимствованием и не может представить собой плагиат или иное недобросовестное поведение. Наличие в отчете на тему: "Разработка шаблонов и методики формирования проектной документации" нормативных правовых актов не является доказательством ненадлежащего исполнения обязательств по контракту N 32-18, в связи с тем, что техническое задание к контракту N 32-18 не содержало в себе каких-либо обязательных критериев написания отчета, процент заимствования (или его отсутствие).

Кроме того, доводы истца о наличии в ГУУ достаточной квалифицированной научно-педагогической базы, позволяющей самостоятельно выполнить оказанные ООО "ДДМ" услуги, не являются обоснованными в связи с тем, что ГУУ является образовательной организацией высшего образования, основным видом деятельности которой является оказание образовательных услуг, ГУУ обладает общими компетенциями в области топливно-энергетического комплекса, наличие штатных научно-педагогических работников не указывает на то, что они могут выполнить любую работу (оказать услугу) в каждой сфере деятельности народного хозяйства.

Помимо этого, ссылка на наличие в ГУУ более 250 профессоров и докторов наук, 700 доцентов и кандидатов наук, 12 академиков и членов-корреспондентов РАН и т.д., и имеющейся в связи с этим возможностью выполнения работ самостоятельно, является необоснованной, ввиду того, что Инжиниринговый центр ГУУ в соответствии с целями его создания занимается развитием сферы топливно-энергетического комплекса и штат его составляет 6 человек, что подтверждается объяснением, данным руководителем Инжинирингового центра ГУУ от 11.11.2020, данным сотруднику ОЭПиПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г.Москве, который проводил проверку по заданию Прокуратуры города Москвы.

Заключение эксперта - заведующего кафедрой промышленного и гражданского строительства ФГБОУ ВО "ЮЗГУ" г. Курска Дубраковой К.О. от 10.03.2021 не обладает признаками относимости и допустимости:

В сопроводительном письме Врио начальника УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г.Москве при назначении данного исследования ставится вопрос именно о проведении (назначении) сравнительного исследования.

Для сравнения представляется один из контрактов "Разработка шаблонов и методики формирования проектной документации" N 32-18 от 03.12.2018, который сравнивается с Методическими разработками технологии проектирования и документационного оформления на основе стандартов ИСО 9000.

При этом в ответ на проведение сравнительного исследования, автор представляет заключение эксперта (не специалиста), указывает в тексте заключения о том, что она предупреждена об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, (не известно кем - при этом ее никто не предупреждает, подпись под указанием о предупреждении, она не ставит), а само экспертное заключение содержит только вопросы и сразу ответы на них, то есть вводную часть и выводы, а исследовательская часть в нем отсутствует, также как и литература, используемая при производстве экспертизы, применяемые методики и т.д.

В связи с вышеизложенным данное заключение является недопустимым доказательством.

Кроме того, истец просил признать сделки недействительными по признаку того, что они образуют собой единую сделку в силу их однородности.

Данное же исследование (заключение эксперта), как доказательство не отвечает признаку относимости, так как в нем рассматриваются вопросы, которые в качестве обоснования исковых требований истцом не заявлялись - истец пытается доказать данным заключением эксперта, что один из отчетов содержит заимствования, что не относится к рассматриваемому спору.

В апелляционной жалобе истец ссылается на взаимосвязанность предмета оспариваемых контрактов и их искусственную раздробленность в целях избежания конкурентных процедур.

В соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, искусственным дроблением закупки может быть признано заключение контрактов в соответствии с ч.1 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на поставку одноименных товаров, содержащие идентичные условия и направленные на достижение единой хозяйственной цели.

Контракты ГУУ не были направлены на поставку одноименных товаров, они заключались на оказание услуг (содержат одинаковые условия, присущие для любого договора возмездного оказания услуг - предмет, обязанности сторон, ответственность, основания расторжения и т.д.), форма таких контрактов разработана в ГУУ и применяется одинаково для любого рода услуг, результаты данных контрактов не направлены на достижение единой хозяйственной цели - по контракту N 32-18 разработаны шаблоны документов, по контракту N 33-18 осуществлен теоретический анализ рынка инжиниринговых услуг в конкретных отраслях.

Осуществление данной закупки было предусмотрено планом-графиком ГУУ на текущий год. На период осуществления закупок (2018 год) в соответствии с п.2 Постановления Правительства Российской Федерации от 21.11.2013 N 1043 "О требованиях к формированию, утверждению и ведению планов закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, а также требованиях к форме планов закупок товаров, работ, услуг" информация о закупках, которые планируется осуществлять в соответствии с п.5 ст.93 ФЗ N 44 указывается в плане закупок одной строкой.

В соответствии с ст.93 ФЗ N 44 закупка была осуществлена у единственного поставщика. Цена контрактов определялась в соответствии с Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" путем запроса коммерческих предложений у потенциальных исполнителей.

ГУУ имело право закупать у единственного поставщика в случаях, указанных в ч.1 ст.93 ФЗ N 44, а именно: сумма закупки не превышает 400 000 руб. (на период осуществления закупки). Данные закупки не ограничены правилом об одноименных товарах (работ, услуг).

Федеральный закон N 44 не содержит понятия одноименных товаров (работ, услуг), ограничений по количеству заключенных контрактов в одном квартале или месяце на один и тот же объект закупки.

Пункт 5 ч.1 ст.93 ФЗ N 44 (на период осуществления закупки) предусматривает осуществление закупки товара, работы или услуги государственным или муниципальным учреждением культуры, уставными целями деятельности которого являются сохранение, использование и популяризация объектов культурного наследия, а также иным государственным или муниципальным учреждением (зоопарк, планетарий, парк культуры и отдыха, заповедник, ботанический сад, национальный парк, природный парк, ландшафтный парк, театр, учреждение, осуществляющее концертную деятельность, телерадиовещательное учреждение, цирк, музей, дом культуры, дворец культуры, дом (центр) народного творчества, дом (центр) ремесел, клуб, библиотека, архив), государственной или муниципальной образовательной организацией, государственной или муниципальной научной организацией, организацией для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в которую помещаются дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей, под надзор, физкультурно-спортивной организацией на сумму, не превышающую четыреста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать пять миллионов рублей или не должен превышать пятьдесят процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем тридцать миллионов рублей.

Ссылка истца на необходимость определения и обоснование установления цены контрактов в размере, граничащем с предельно допустимым законом, для проведения закупки с единственным поставщиком является противоречащей законодательству Российской Федерации.

Часть 1 ст.93 ФЗ N 44 определяет сумму, которую не должна превышать закупка, но никаким образом не ограничивает и не обязывает заказчика дополнительно обосновывать размер цены контракта, если она и так не превышает установленный ФЗ N 44 размер.

Таким образом, утверждение истца о якобы одинаковом предмете контрактов (однородности), "искусственном дроблении" закупки не обоснован и противоречит вышеуказанным нормативным актам.

Помимо этого, вывод истца о невозможности привлечения ООО "ДДМ" к выполнению работ, основанный на п.3.9 Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567, является несостоятельным.

Так, согласно п.3.9 Рекомендаций, в случае направления запроса о предоставлении ценовой информации потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) такой запрос рекомендуется направлять, в том числе поставщикам (подрядчикам, исполнителям), имевшим в течение последних трех лет, предшествующих определению НМЦК, опыт выполнения аналогичных контрактов, заключенных с заказчиком и (или) другими заказчиками без применения к поставщику (подрядчику, исполнителю) неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных соответствующим контрактом. Таким образом, направление запроса о предоставлении ценовой информации поставщикам (подрядчиком, исполнителям), имевшим в течение последних трех лет, предшествующих определению НМЦК, опыт выполнения аналогичных контрактов, является правом, а не обязанностью заказчика.

Согласно п.18 ст.22 ФЗ N 44 к общедоступной информации о ценах товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которая может быть использована для целей определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), относятся источники информации, поименованные в п.п.1-8 названной части.

В п.п.2, 8 ч.18 ст.22 ФЗ N 44 указано, что заказчиками может использоваться информация о ценах товаров, работ, услуг, содержащаяся в рекламе, каталогах, описаниях товаров и в других предложениях, обращенных к неопределенному кругу лиц и признаваемых в соответствии с гражданским законодательством публичными офертами; информация информационно-ценовых агентств, общедоступные результаты изучения рынка, а также результаты изучения рынка, проведенного по инициативе заказчика, в том числе на основании контракта, при условии раскрытия методологии расчета цен, иные источники информации.

Следовательно, определенный указанной нормой, перечень источников общедоступной информации о ценах товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не является исчерпывающим.

Доводы истца относительно того, что коммерческие предложения получены незаконно, так как не были зарегистрированы в ГУУ согласно Инструкции по делопроизводству, а также утверждение, что их вообще не было, отклоняются судом.

Ответ со стороны ГУУ, относительно того, что Инструкция по делопроизводству не распространяется на правоотношения, возникающие в сфере закупочной деятельности, и что коммерческие предложения собираются любым общедоступным образом и представляются работникам структурных подразделений ГУУ, непосредственно инициирующим закупку, по мнению прокуратуры, является частным толкованием руководителя, что опровергается вышеприведенными положениями ФЗ N 44.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266-269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2021 по делу N А40-68970/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук