Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2021 г. N 09АП-48461/21 по делу N А40-63895/2021

г. Москва

20 сентября 2021 г.

Дело N А40-63895/21

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	В.А. Свиридова, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-63895/21

по заявлению Администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области

к ФАС России

третьи лица: 1) МКУ "Управления капитального строительства Богородского муниципального округа Нижегородской области"; 2) Заместитель председателя единой комиссии по осуществлению закупок О.С.Боревич; 3) ООО "ГрейтСтрой";

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Ходалева В.О. по дов. от 28.04.2021;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Боревич О.С. (лично по паспорту); 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Администрация Богородского муниципального округа Нижегородской области (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) от 17.02.2021 по делу N 21/44/105/154.

Решением от 25.06.2021, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе, доводы которой поддержал, просил его отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Также просил перейти к рассмотрению делу по правилам первой инстанции в связи с допущенными судом процессуальными нарушениями.

Представители ответчика и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителя заявителя, поддержавшего в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "ГрейтСтрой" на действия конкурсной комиссии Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства Богородского муниципального округа Нижегородской области" (далее - Конкурсная комиссия) при проведении Муниципальным казенным учреждением "Управление капитального строительства Богородского муниципального округа Нижегородской области" (далее - Заказчик), Конкурсной комиссией, АО "ЕЭТП" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию или экономически эффективную проектную документацию повторного использования, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на выполнение работ по "Проекту развития централизованной системы водоотведения города Богородска и Богородского муниципального района Нижегородской области. 1 этап -Реконструкция очистных сооружений г. Богородска производительностью 15000 м3/сут." (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0332300220720000203) (далее - Конкурс, Жалоба).

По мнению ООО "ГрейтСтрой", Конкурсной комиссией ненадлежащим образом проведена оценка заявки ООО "ГрейтСтрой" по показателю "Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)" (далее - Показатель N 1) и показателю "Наибольшая цена одного из исполненных контрактов/договоров" (далее - Показатель N 2) критерия "Квалификация участника закупки, в том числе наличие у него финансовых ресурсов, наличие на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий N 1).

В результате рассмотрения жалобы ФАС России приняла решение от 17.02.2021 по делу N 21/44/105/154, согласно которому жалоба ООО "ГрейтСтрой" признана обоснованной, в действиях Конкурсной комиссии признано нарушение части 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе.

В результате принятого решения от 17.02.2021 по делу N 21/44/105/154 Заказчику, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения Закона о контрактной системе, а именно:

1. Заказчику, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки отменить протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 08.02.2021 N ПРОШ, протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.02.2021 N ГТПИ1 (далее - Протоколы) и назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в Конкурсе. При этом дата рассмотрения вторых частей заявок на участие в Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 6 дней с даты отмены Протоколов.

2. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Конкурсе об отмене Протоколов, о новой дате рассмотрения вторых частей заявок на участие в Конкурсе, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Конкурсе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено или если срок действия банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки, истек.

3. Оператору электронной площадки через 4 рабочих дня со дня направления Оператором электронной площадки уведомления, указанного в пункте 2 настоящего предписания, осуществить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Конкурсе или если срок действия банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки, истек

4. Конкурсной комиссии в срок, установленный в соответствии с пунктом 1 настоящего предписания, рассмотреть вторые части заявок, поданные участниками закупки и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 17.02.2021 по делу N 21/44/105/154.

5. Заказчику, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 17.02.2021 по делу N 21/44/105/154.

6. Заказчику, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки в срок до 16.02.2021 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (499) 755-23-24, а также электронной почте predpisanie44@fas.gov.ru.

Заявитель, считая, что решение и предписание ФАС России нарушают права и интересы администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области, как уполномоченного органа, осуществляющего полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе Конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Правила).

В соответствии с пунктом 3 Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил).

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Конкурсной документацией установлен следующий порядок оценки заявок:

1) Стоимостной критерий - 60 %; Коэффициент значимости равен 0,6;

2) Критерий N 1 - 40 %; Коэффициент значимости равен 0,4. Согласно Конкурсной документации Критерий N 1 содержит Показатель N 1, в рамках которого оценивается общая стоимость исполненных в качестве генерального подрядчика контрактов/договоров на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов), заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе и/или Федеральным законом от 08.07.2011 N 223-ФЭ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -Закон о закупках) и Показатель N 2, в рамках которого оценивается наибольшая цена одного из исполненных в качестве генерального подрядчика контрактов/договоров на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов), заключенные в соответствии с Законом о контрактной системе и/или Законом о закупках.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что ООО "ГрейтСтрой" в составе заявки приложены, в том числе: контракт от 02.02.2015 N 214/3, заключенный между Заявителем и ГКУ "Главное инвестиционно-строительное управление Республики Татарстан" (далее - Контракт N 1); контракт от 02.02.2015 N 211/3, заключенный между Заявителем и ГКУ "Главное инвестиционно-строительное управление Республики Татарстан" (далее - Контракт N 2); контракт от 02.02.2015 N 208/3, заключенный между Заявителем и ГКУ "Главное инвестиционно-строительное управление Республики Татарстан" (далее - Контракт N 3); контракт от 02.02.2015 N 212/3, заключенный между Заявителем и ГКУ "Главное инвестиционно-строительное управление Республики Татарстан" (далее - Контракт N 4), при этом указанные контракты Конкурсной комиссией не приняты к оценке.

В своей жалобе заявитель указывает, что контракты N N 1,2,3,4 не были приняты комиссией в связи с подписанием соглашения о расторжении, что не может служить обстоятельством, подтверждающим факт успешного опыта выполнения работ.

Данный довод не может быть принят обоснованным, поскольку как следует из соглашений о расторжении контрактов, контракты были расторгнуты по обоюдному соглашению сторон, в которых отмечается факт исполнения обязательств исполнителем с указанием конкретной денежной суммы исполненных обязательств. Какие-либо штрафные санкции за ненадлежащее исполнение условий договора на исполнителя не накладывались.

Под успешным выполнением работ понимается исполнение участником закупки контракта/договора в полном объеме в соответствии с условиями, установленными в контракте/договоре.

При этом, ни действующее законодательство, ни Конкурсная документация, не содержат положений, при которых под "успешным выполнением работ" понимается отсутствие расторжений договоров по обоюдному соглашению сторон.

Учитывая изложенное ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия Конкурсной комиссии, ненадлежащим образом осуществившей оценку заявок участников Конкурса по Показателям N N 1, 2 Критерия N 1 нарушают часть 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, довод заявителя о надлежащем осуществлении Конкурсной комиссией оценки заявок участников Конкурса по Показателям N 1, N 2 Критерия N 1 суд считает необоснованным.

В отношении довода заявителя о том, что рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в Конкурсе, суд первой инстанции правомерно признал его несостоятельным в связи со следующим.

Согласно части 6 статьи 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в пунктах 3 и 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе критериями оценки этих заявок, окончательных предложений.

Вместе с тем, согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 N 1085 об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила), "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В то же время, согласно части 5 статьи 53 Закона о контрактной системе, именно Конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Таким образом, процесс оценки в совокупности имеет три составляющие: 1. Выявление условий в заявках участников. 2. Применение критериев оценки к рассматриваемым условиям. 3. Применение формулы, с целью определения победителя.

Исходя из норм части 7-8 статьи 53 Закона о контрактной системе, на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе, конкурсной комиссией, победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Таким образом, указанные полномочия осуществляет исключительно конкурсная комиссия.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Кроме того, согласно подпункту "б" пункта 2 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 статьи 99 Закона о контрактной системе, с учетом части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе осуществляется органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения внеплановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на территории субъекта Российской Федерации, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на территории субъекта Российской Федерации.

В связи с изложенным, Комиссия ФАС России при проведении внеплановой проверки не применяла формулу для оценки и не делала выводов, какое именно количество баллов должно было быть присвоено заявкам, а также не ранжировала заявки участников и не выявляла лучшие условия. ФАС России действовала в рамках возложенных полномочий ограничившись лишь констатацией факта несоответствия совершенных учреждением действий по оценке этой заявки самостоятельно разработанным им правилам и алгоритму.

Таким образом, проверка порядка применения конкурсной комиссией заказчика критериев оценки находится в компетенции антимонопольного органа, а приведенные Администрацией доводы об обратном направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а представляют собой исключительно попытку любым способом добиться отмены состоявшихся по делу ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что оспариваемые в рамках настоящего дела решение и предписание антимонопольного органа от 17.02.2021 по делу N 21/44/105/154 прав и законных интересов заявителя не нарушают, экономической деятельности Администрации не препятствуют, что свидетельствует об отсутствии совокупности условий, предусмотренных ч.1 ст.198 АПК РФ и необходимых для удовлетворения заявленных Администрацией требований об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Довод жалобы о не рассмотрении ходатайства об отложении судебного заседания, суд апелляционной инстанции оценивает критически применительно к положениям статей 8, 9, 41, части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом данное обстоятельство не привело к принятию неправильного решения.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-63895/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов