Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2021 г. N 09АП-54506/21 по делу N А40-60400/2021

г. Москва

21 сентября 2021 г.

Дело N А40-60400/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2021 г. по делу N А40-60400/21,

по заявлению ПАО "Мосэнерго"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ООО "ГЭХ Закупки",

2) ООО "Торговый Дом ЗЕВС",

3) АО "Газпромбанк"

о признании незаконным и отмене решения и предписания по делу N 077/07/00-22437/2020,

при участии:

от заявителя:	Степаненко К.Е. по доверенности от 19.11.2019, Селиверстов А.В. по доверенности от 13.05.2021;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 26.05.2021;
от третьих лиц:	1.Яковцев Д.И. по доверенности от 02.04.2021; 2.не явился, извещен; 3.Киргизова Т.Н. по доверенности от 02.06.2021;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "РЖДстрой" (далее - Заявитель, ПАО "Мосэнерго", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 24.12.2020 по делу N 077/07/00-22437/2020 в части признания обоснованным довода жалобы о неправомерности требования о банковском сопровождении посредством открытия поставщиком отдельного его счета в АО "Газпромбанк".

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "ГЭХ Закупки", ООО "Торговый Дом ЗЕВС", АО "Газпромбанк".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2021 г. заявление ПАО "Мосэнерго" удовлетворено.

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Заявителя в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ООО "ГЭХ Закупки" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель АО "Газпромбанк" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо по делу ООО "Торговый Дом ЗЕВС", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьих лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что закупочная деятельность ПАО "Мосэнерго" регулируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Мосэнерго" (далее - Положение о закупках Мосэнерго), принятым во исполнение требований Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 28.11.2020 г. было размещено Извещение о проведении конкурентного отбора в электронной форме КО N 6245 - Низковольтная аппаратура для нужд филиалов ПАО "Мосэнерго" (реестровый N 32009737206), (G21P100895) (далее - Закупка).

В соответствии с Положением о закупках Мосэнерго организатором Закупки выступало ООО "ППТК" - специализированная компания в области организации закупочных процедур. В связи с внесением изменений в Единый государственный реестр юридических лиц ООО "ППТК" с 02.04.2021 г. переименовано в ООО "ГЭХ Закупки".

Проектом договора, заключаемого по итогам Закупки, предусмотрено банковское сопровождение посредством открытия поставщиком отдельного счета в АО "Газпромбанк" (пункты 2.11, 4.1.7., 6.5).

Пунктом 4.2.14 документации о закупке установлено, что механизм банковского сопровождения применяется в целях обеспечения контроля за целевым использованием денежных средств и мониторинга расчетов по договору, заключаемому по итогам Закупки. Пунктом 4.2.15 Документации также установлено, что банковское сопровождение договора осуществляет АО "Газпромбанк".

Порядок заключения договора банковского счета между победителем и АО "Газпромбанк" регламентирован пунктом 3 Раздела 10 Документации предусмотрен

Полагая, что в данной части положения Документации, а также проекта договора, заключаемого с победителем Закупки, нарушающими требования Закона о закупках, ООО "ТД Зевс" обратилось в Московское УФАС России с жалобой в порядке статьти 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Указанная жалоба был рассмотрена УФАС по г. Москве в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, учитывая требования, установленные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, как жалоба от потенциального участника на положения документации до окончания срока подачи заявок.

В результате рассмотрения жалобы УФАС по г. Москве, проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, изучив материалы дела, признало жалобу ООО "ТД ЗЕВС" частично обоснованной, и установив в действиях ПАО "Мосэнерго" нарушение п пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках, выдало Заявителю предписание об устранении выявленных нарушений.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как установлено частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, в том числе порядок заключения и исполнения договоров, является положение о закупке.

При этом в соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Заказчикам допустимо по своему усмотрению устанавливать требования к порядку исполнения договора, если такие требования предусмотрены положением о закупке, а также документацией, и не противоречат законодательству.

При этом ни Закон о закупках, ни иные нормативные правовые акты не ограничивают заказчика в праве самостоятельного определения банка, осуществляющего сопровождение договора, в котором поставщику (подрядчику, исполнителю) необходимо открыть отдельный счет со специальным режимом.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Положением о закупках ПАО "Мосэнерго" не предусмотрено условие о применении механизма банковского сопровождения договора.

Тем не менее, рассматривая спорные условия договора, а также определяя границы полномочий Антимонопольного органа, суд первой инстанции верно согласился с доводами Заявителя о том, что условия о банковском сопровождении договора не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора.

Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону о закупках и Закону о защите конкуренции, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Указанная позиция суда в части разграничения требований к участнику закупки и порядку исполнения договора не противоречит правовому подходу, отраженному в пункте 7 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 г.).

Ссылка же УФАС по г. Москве на то, что любой участник закупки является потенциальным победителем, следовательно, требования, предъявляемые к победителю закупки распространяются на участников конкурентной процедуры, подлежит отклонению, поскольку из условий Документации о закупке, а также проекта договора однозначно следует, что механизм банковского сопровождения применяется только к победителю закупки и не установлен как квалификационный критерий.

Исходя из порядка заключения договора банковского счета между победителем и АО "Газпромбанк", предусмотренного пунктом 3 Раздела 10 Документации о закупке, а также в соответствии с пунктом 2 Приложения N 10 к проекту договора, заключаемого по итогам Закупки, поставщик обязан заключить с АО "Газпромбанк" договор банковского счета после подписания договора с ПАО "Мосэнерго". Следовательно, обязанность заключить договор с АО "Газпромбанк" возникает после определения победителя и заключения договора с победителем.

Требование к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке Документацией о закупке не установлено.

Доказательства наличия договора банковского счета в АО "Газпромбанк" также не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке. Факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников.

Соответственно, возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того, заключил ли участник на момент подачи заявки договор банковского счета или нет, а также не зависит от волеизъявления третьих лиц, что исключает возможность нарушения Закона о закупках.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, спорное условие не влияет на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками при определении победителя.

Кроме того, отклоняя довод жалобы ООО "ТД ЗЕВС" в части несоразмерности ответственности сторон по условиям проекта договора, УФАС по г. Москве в Решении отметило, что указанное условие проекта договора затрагивает права исключительно победителя Закупки.

Таким образом, тот факт, что любой участник закупки потенциально может стать победителем закупки, не означает, что на всех участников распространяются обязательства по договору, который должен быть заключен с победителем.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств. В дополнение к указанным целям в статье 3 Закона закупках предусмотрен принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

В данном случае, как следует из объяснений заявителя, банковское сопровождение посредством открытия поставщиком отдельного счета в АО "Газпромбанк" для ПАО "Мосэнерго" является одной из мер, направленных на существенное сокращение рисков и издержек. В частности, с помощью банковского сопровождения:

- обеспечивается целевое расходование средств;

- обеспечивается информационная прозрачность сопровождаемых контрактов на всех уровнях их реализации, исключается возможность направления средств по конкретному договору в теневой оборот (в том числе, вывод средств в офшоры и тд.);

- снижаются негативные последствия от наступления возможных рисков налогового характера, связанные с формированием при исполнении договора цепочки посредников, не имеющей деловой роли;

- при определенных условиях заказчик может отказаться от дополнительных обеспечительных мер, которые влияют на цену договора (например, от банковских гарантий на аванс);

- происходит оптимизация управления финансовыми потоками и снижение издержек, связанных с необходимостью содержания в штате соответствующих работников и необходимых инструментов контроля (программное обеспечение, сервисы и т.д.);

- предупреждаются возможные дополнительные издержки, вызванные необходимостью дофинансирования договора, смены подрядчика и т.д.

Указанные обстоятельства Антимонопольным органом документально не опровергнуты.

Таким образом, ПАО "Мосэнерго" при включении в проект договора, заключаемого по итогам Закупки, условия о банковском сопровождении в АО "Газпромбанк" руководствовалось необходимостью обеспечения защиты собственных интересов, защиты от недобросовестных поставщиков, контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору.

В обоснование позиции по спору заинтересованное лицо ссылается на то, избрание банка, прошедшего процедуру лицензирования в установленном порядке, для открытия счетов, дальнейшего обслуживания, проведения денежных операций должно осуществляться каждым субъектом в самостоятельном порядке, исходя из степени выгодности для такого субъекта предложения соответствующего банка.

Вместе с тем, основной целью Закона о закупках является сокращение издержек заказчика, а не поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом довод Антимонопольного органа о том, что Заявителем не приведено доказательств, свидетельствующих о том, что использование будущим контрагентом для расчетов с Заказчиком счета, открытого в ином банке, каким-либо образом влияет на возможность контроля обоснованности расходов, а также на благонадежность поставщика, также подлежит отклонению по следующим причинам.

Согласно позиции Верховного Суда РФ от 31.07.2017 г. по делу N А40-3315/2016: "Закон о закупках N 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках N 223-ФЗ). В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами. Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки".

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Вознаграждение АО "Газпромбанк" за банковское сопровождение оплачивает непосредственно Заказчик, по поручению которого осуществляется банковское сопровождение, при этом поставщик несет расходы, связанные с открытием счета в банке. Поскольку заказчик формирует систему закупок исходя из своих нужд, а также самостоятельно определяет способ исполнения договора, несет издержки, связанные с оплатой услуг банковского сопровождения, ПАО "Мосэнерго" имеет право определять банк, оказывающий услуги банковского сопровождения договора, заключаемого по итогам Закупки.

Судом первой инстанции также правильно отклонен довод УФАС по г.Москве о том, что Заявитель навязывает победителю закупки необходимость осуществления расчетов по заключаемому договору исключительно в АО "Газпромбанк", при этом победитель также должен в обязательном порядке иметь (либо открыть) отдельного счет в указанном банке, что налагает дополнительные затраты на лицо, победившее в закупке, и ограничивает круг участников закупки.

Порядок открытия счетов предусмотрен Правилами открытия, закрытия и переоформления в Банке ГПБ (АО) счетов юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям и физическим лицам, занимающимся в установленном законодательством Российской Федерации порядке частной практикой N Рег. N И/55, утв. 23.06.2017 г. Так, основания для открытия счета, а также перечень оснований для отказа в открытии счета, указаны в пункте 2.1 указанных Правил.

Учитывая, что перечень оснований для отказа в открытии счета является закрытым, АО "Газпромбанк" не может без оснований и исключительно по своему субъективному усмотрению отказать лицу в открытии счета. Соответственно, победитель процедуры закупки не ограничен в возможности открыть счет в АО "Газпромбанк".

Таким образом, а также учитывая, что обязанность открытия счета в АО "Газпромбанк" распространяется только на победителя закупки, а также принимая во внимание незначительные финансовые издержки, связанные с открытием отдельного банковского счета, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что условие о банковском сопровождении не может рассматриваться в качестве барьера для заключения договора по результатам закупки.

При этом в оспариваемом решении отсутствует ссылка на норму закона, которая нарушена, ввиду установления условия о банковском сопровождении в АО "Газпромбанк", а также отсутствует надлежащее обоснование нарушения заявителем требований действующего законодательства, в связи с чем, данное решение не соответствует критерию обоснованности и мотивированности.

УФАС по г. Москве также не представлены доказательства того, каким образом условие о банковском сопровождении может ограничивать количество участников Закупки, какие потенциальные участники закупки не смогли принять участие в торгах в связи с установлением условия о банковском сопровождении в проекте договора.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об удовлетворении заявления ПАО "Мосэнерго".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.07.2021 по делу N А40-60400/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина