Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2021 г. N 09АП-52243/21 по делу N А40-188524/2020

г. Москва

22 сентября 2021 г.

Дело N А40-188524/20

Резолютивная часть постановления объявлена "21" сентября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "22" сентября 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Е.М. Новиковой

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 июня 2021 года по делу N А40-188524/20

по иску ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68"

к АО "Теплоэнергетическая компания "Мосэнерго"

третье лицо: временный управляющий ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" Телков Олег Анатольевич

о взыскании денежных средств

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Седлеров В.В. - дов. от 01.01.2021

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, с учетом уточнения размера исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, к АО "Теплоэнергетическая компания "Мосэнерго" о взыскании суммы гарантийных удержаний по договору от 12.11.2015 N12/СХГР/15-557/351 в размере 57 420 581 руб. 30 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами с 23.01.2020 на сумму 57 420 581,30 рублей от неоплаченной суммы за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательства.

Решением суда от 25.06.2021 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность удержания ответчиком сумм из отсроченного платежа.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 12 ноября 2015 г. между ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" (Подрядчик) и АО "ТЭК Мосэнерго" (Заказчик) был заключен договор подряда N12/СХГР/15-557/351, согласно которому в сроки и в порядке, предусмотренные договором, Подрядчик обязан выполнить или обеспечить выполнение всего объема работ в соответствии с объемом работ Подрядчика (приложение N1 к договору) и технической документацией и передать Заказчику результат работ, а Заказчик обязуется принять результат работ и уплатить договорную цену.

В редакции дополнительного соглашения N 3 от 31.05.2017 г. общая стоимость работ по Договору составляет 1 023 653 396,13 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением со стороны АО "ТЭК Мосэнерго" обязанности по оплате выполненных работ ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" обратилось в суд с требованиями о взыскании суммы задолженности по договору.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2019 по делу N А40-196301/19-27-1713 с АО "ТЭК Мосэнерго" в пользу ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" взыскана задолженность в размере 13 465 731 рублей, неустойка в размере 690 935 рублей 14 копеек.

В рамках рассмотрения данного дела суд пришел к выводу о просрочке исполнения ответчиком обязательств по оплате.

В соответствии с пунктом 76.3 договор прекращается по следующим основаниям: а) по соглашению сторон о расторжении договора, b) в результате его полного исполнения сторонами, c) на основании решения арбитража по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных нормами применимого права; d) в случае, если стороной правомерно сделан отказ от договора, по основаниям, предусмотренным договором или применимым правом.

Согласно пункту 76.5 договора в дополнение к иным случаям, предусмотренным договором, подрядчик вправе заявить отказ от договора в случае существенного нарушения заказчиком условий договора, а именно: а) нарушения заказчиком предусмотренных договором сроков оплаты работ, если задержка составила более 90 дней; b) невыполнения заказчиком в течение 120 дней с даты подписания договора обязательств по оформлению акта-допуска в соответствии с пунктом 15.2 договора.

Сторона, правомерно заявляющая отказ от договора, обязана уведомить другую сторону об отказе от договора в срок не позднее 30 дней до предполагаемой даты прекращения договора. Договор считается расторгнутым с момента получения заявления об отказе от договора стороной-адресатом, если иное не указано в таком заявлении (уведомлении) об отказе от договора (пункт 76.6 договора).

В силу восьмого абзаца пункта 19.5 договора в случае досрочного прекращения договора по основаниям, предусмотренным пунктами 76.3, 76.4 аккумулированный к моменту прекращения договора отложенный платеж (за вычетом любых сумм, которые причитаются заказчику на основании договора или в связи с ним, как это указано в настоящем пункте выше) подлежит возврату подрядчику в течение 30 дней с момента подписания сторонами акта сверки взаиморасчетов, как это указано в пункте 77.3.

Истец обратился к ответчику с претензией от 22.11.2019 N 2253, в которой указывал со ссылкой на решение по делу по делу N А40-196301/19, что просрочка исполнения обязательства по оплате выполненных работ, составляет более 90 дней, в связи с чем, истцом заявлен отказ от договора N12/СХГР/15-557/351. Просил считать датой расторжения договора 22.12.2019, а также со ссылкой на пункт 19.5 договора заявил требование о взыскании гарантийных удержаний в размере 57 420 581 руб. 30 коп.

В ответе на указанную претензию от 06.12.2019 N ТЭК/04/458 ответчик указал на отсутствие оснований для возврата отложенного платежа в размере 57 420 581 руб. 30 коп. При этом указал на направление отложенного платежа на взыскание неустойки в размере 204 730 697 руб. 22 коп., о наличии которой сообщалось ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" в претензии от 17.09.2019 N ТЭК/03/3.

Отказ в удовлетворении претензии послужил основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Пунктом 1 ст. 702 ГК РФ установлено, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться соответствующим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Обращаясь в суд с настоящими требованиями, истец исходил из наличия оснований для возврата обеспечительного платежа на основании пункта 19.5 договора.

Вместе с тем, в силу пункта 72.2 договора, в случае нарушения подрядчиком обязанности исполнить фактическое завершение в плановую дату фактического завершения, подрядчик несет перед заказчиком ответственность в форме неустойки (пени) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования ЦБ РФ от договорной цены в день за каждый день просрочки. Неустойка (пеня), подлежащая уплате подрядчиком согласно настоящему пункту, в совокупности не может превышать 10 процентов от договорной цены.

Согласно п. 72.3 Договора, в случае нарушения подрядчиком обязанности обеспечить завершение ключевого события к соответствующе дате, предусмотренной комплексным сетевым графиком, более чем на 10 дней (кроме случае, когда задержка вызвана причинами, ответственность за которые лежит на заказчике, заказчик имеет право потребовать от подрядчика уплаты (либо удержать из отложенного платежа в порядке, предусмотренном пунктом 19.1 Договора, либо заявить требования по банковской гарантии надлежащего выполнения договора) неустойки в размере 1 000 000 руб. за каждый день просрочки. Неустойка (пеня), подлежащая уплате подрядчиком, согласно настоящему пункту, в совокупности не может превышать 10% от договорной цены.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2020 N А40-14276/20-126-103 удовлетворены требования АО "ТЭК Мосэнерго" к ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" о взыскании неустойки в размере 147 310 097 руб. 92 коп.

В рамках рассмотрения указанного дела судом установлен факт нарушения ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" обязанности по фактическому завершению работ в плановый срок, в связи с чем признал обоснованным начисление истцом неустойки по п. 72.2 договора, с учетом 10% ограничения от договорной цены, в размере 102 365 339,61 руб. за период с 04.03.2017. по 18.12.2018.

Также, принимая во внимание нарушение обществом обязательства по завершению ключевого события к соответствующей дате, суд пришел к выводу об обоснованности начисления неустойки по п. 72.3 договора, с учетом 10% ограничения от договорной цены, в размере 102 365 339,61 руб. за период с 27.07.2016 по 30.09.2017.

При этом суд принял во внимание письмо от 06.12.2019 г. N ТЭК/04/458, в котором АО "ТЭК Мосэнерго" сообщило ООО "Сахалинская мехколонна N 68" о наличии отложенного платежа по указанному договору в размере 57 420 581,30 руб., а также о взыскании указанной выше неустойки из данного отложенного платежа на основании пункта 72.4 договора.

Кроме того, в решении суда отклонен довод ответчика о прекращении договора с 22.12.2019.

Согласно пункту 72.4 договора, заказчик вправе (без ущерба для любых иных способов взыскания неустойки и убытков) взыскать сумму неустойки (пени) и/или убытков, подлежащих уплате и/или возмещению подрядчиком по договору, из отложенного платежа, либо заявить требования по банковской гарантии надлежащего выполнения договора. Уплата или удержание суммы такой неустойки (пени) не освобождает подрядчика от его обязательств по завершению работ или иных обязательств или обязанностей по договору.

Следовательно, как указал суд в решении, отложенный платеж в размере 57 420 581,30 руб. был использован на погашение обязательств ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" по выплате неустойки, начисленной АО "ТЭК Мосэнерго" на основании пунктов 72.2, 72.3 договора.

При этом доводы истца относительно неверного оформления письма, в рамках которого АО "ТЭК Мосэнерго" произведен зачет суммы отложенного платежа в счет погашения неустойки, не принят во внимание судом первой инстанции, поскольку по сути направлен на переоценку выводов, сделанных в рамках рассмотрения дела N А40-14276/20.

Кроме того, в силу статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Как указано в пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" согласно статье 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 определено, что согласно статье 410 ГК РФ для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

Как установлено судом первой инстанции, условия, необходимые для прекращения обязательств зачетом, соблюдены АО "ТЭК Мосэнерго". При этом ссылка на невозможность зачета суммы гарантийных обязательств в счет покрытия размера неустойки не принята во внимание судом, поскольку зачет был осуществлен в отношении однородных требований (денежных средств).

Истцом заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333 ГК РФ) суду необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Пунктом 75 указанного Постановления предусмотрено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Как установлено судом первой инстанции, каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, обосновывающих необходимость применения судом статьи 333 ГК РФ, истец не представил.

Также суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 404 ГК РФ.

Кроме того данные доводы заявлялись истцом при рассмотрении дела N А40-14276/20-126-103.

Указание на неверное оформление письма, в котором ответчик заявил о зачете, отклонен судом первой инстанции, поскольку в соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1394/12 по делу N А53-26030/2010 в силу пункта 2 статьи 154, статьи 410 ГК РФ зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой.

Действующим законодательством не предусмотрено каких-либо специальных правил оформления лицом заявления о зачете как односторонней сделки.

Ссылка на пропуск истцом срока исковой давности для осуществления зачета также отклонена судом первой инстанции как направленная на переоценку выводов, сделанных в рамках рассмотрения дела N А40-14276/20.

Довод истца относительно несправедливых условий договора со ссылкой на положения пунктов 9,10 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" отклонен судом первой инстанции.

Так, указывая на отсутствие возможности изменения условий договора при его подписании, истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено каких-либо доказательств наличия переписки относительно изменения условий договора в части ответственности сторон за неисполнение договорных обязательств.

Кроме того, в силу положений статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

В силу положений статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Истец является коммерческой организацией и при осуществлении своих прав в том числе путем заключения соответствующего договора, имел возможность оценить риски его заключения в том числе в части наступления неблагоприятных последствий в связи с ненадлежащим его исполнением.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований о взыскании суммы отложенного платежа.

В связи с отказом в удовлетворении основного требования, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами также оставлено судом без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные при рассмотрении дела в суде первой инстанции и по существу сводятся к несогласию с вынесенным судебным актом.

При этом апелляционная жалоба не содержит каких-либо подтвержденных доводов, свидетельствующих о незаконности и необоснованности оспариваемого решения и наличия оснований для его отмены или изменения.

Заявленным в апелляционной жалобе доводам ранее была дана правовая оценка судом первой инстанции.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 июня 2021 года по делу N А40-188524/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.М. Новикова