Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2021 г. N 09АП-53834/21 по делу N А40-36895/2021

г. Москва

22 сентября 2021 г.

Дело N А40-36895/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФГУП "Президент-Сервис" Управления делами Президента Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2021 по делу N А40-36895/21

по заявлению ФГУП "Президент-Сервис" Управления делами Президента Российской Федерации (ИНН: 7730050504)

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ООО ЧОП "АГРАН", 2) АО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Цаплина А.М. по доверенности от 20.08.2021;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 26.05.2021;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Президент-Сервис" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решения и предписания от 01.02.21 по делу N 077/07/00-1195/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФГУП "Президент-Сервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

УФАС по г. Москве считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Рассмотрев дело в отсутствие представителей третьих лиц в порядке статей 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ЧОП "АГРАН" (далее также - Заявитель, Общество) на действия ФГУП "Прездент-Сервис" (далее также - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по охране имущества ФГУП "Президент-Сервис" (реестровый N 32009711284) (далее - Закупка).

Оспариваемым решением в действиях ФГУП "Президент-Сервис" установлено нарушение ч.ч. 5, 7 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в связи с нарушением порядка отмены конкурентной закупки.

На основании указанного решения заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений путем аннулирования повторного распоряжения об отмене Закупки от 20.01.2021 N 5, размещенного в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), и завершения процедуры Закупки в соответствии с решением антимонопольного органа от 01.02.2021 по делу N 077/07/00-1195/2021, требованиями ч. 1 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, нормами Закона о закупках, Положения о закупках, Закупочной документации.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд первой инстанции, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В настоящем случае податель жалобы указывал на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, что является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба ООО "ЧОП "АГРАН" содержит основания, предусмотренные п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, а Московское УФАС России при принятии решения выполняло свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на него законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке. Кроме того, оценивая содержания оспариваемого в настоящем случае решения, следует признать, что за пределы доводов поданной жалобы антимонопольный орган не вышел, а потому оспариваемое решение вынесено контрольным органом в строгом соответствии с предоставленными ему полномочиями, что в настоящем случае Заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно фактическим обстоятельствам дела, Извещение о проведении Закупки с начальной (максимальной) ценой договора в размере 23 121 950,40 руб. размещено на Официальном сайте 23.11.2020.

Согласно п. 16 Раздела 1. ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА Дата окончания подачи заявок на участие в конкурсе - "01" декабря 2020 г. 09-00.

При этом, как подтверждается материалами дела, 20.01.2021 Заказчиком в ЕИС размещен протокол N 32009711284 рассмотрения 1-х частей заявок на участие в конкурсе в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание услуг по охране имущества ФОГТ ""Президент-Сервис".

Согласно ч. 5 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) заказчик вправе отменить конкурентную закупку до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

По истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 настоящей статьи и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством (ч. 7 ст. 3.2 Закона о закупках).

Между тем, как следует из материалов дела, 20.01.2021 г. по Распоряжению N 5 от "07" декабря 2020 года конкурс отменен на основании части 7 статьи 3.2 Закона о закупках и пункта 21.3.1 части 21 главы 3 Положения о закупке товаров, выполнении работ и оказании услуг для обеспечения деятельности Федерального государственного унитарного предприятия "Президент-Сервис" Управления делами Президента Российской Федерации от 30 марта 2012 года (в редакции N 17) в связи с возникновением обстоятельств непреодолимой силы.

Как указывает заявитель, отмена конкурентной процедуры была обусловлена отсутствием необходимых денежных средств для оплаты услуг по заключаемому договору в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV.

Данные доводы заявителя подлежат отклонению ввиду того, что 09.11.2020 Заказчиком было направлено письмо Управляющему делами Президента Российской Федерации с прошением о выделении субсидии (государственной поддержки) на оплату труда работников производственных подразделений, а также на покрытие расходов, понесенных Заказчиком в рамках проводимых антиковидных мероприятий. То есть, как усматривается из материалов дела, Заказчику на момент объявления о проведении закупочной процедуры (23.11.2020) было известно об отсутствии соответствующих денежных средств для оплаты услуг.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность

рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается

непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

При этом положения Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Вместе с тем действия Заявителя по объявлению конкурентной процедуры и дальнейшая её отмена являются явным злоупотреблением со стороны Заявителя при условии, что последнему было заведомо известно при объявлении Закупки об отсутствии денежных средств.

Таким образом, указанные Заявителем обстоятельства не могут быть отнесены к обстоятельствам непреодолимой силы, а равно у Заказчика отсутствовали правовые основания для отмены Закупки после окончания срока подачи заявок на участие в Закупке.

Необходимо также отметить, что в решении по делу N 077/07/00-22147/2020 от 21.12.2020 антимонопольный орган выражал свою позицию относительно изложенных в возражениях Заказчика по настоящему делу доводов по факту отмены спорной закупочной процедуры, то есть оценка действий Заказчика уже была дана в рамках дела N 077/07/00-22147/2020, действия Заказчика были признаны нарушающими требования законодательства Российской Федерации, в связи с чем Заказчику было выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены распоряжения об отмене Закупки и завершения процедуры с учетом требований действующего законодательства, а также руководствуясь вынесенными антимонопольным органом, в рамках оспаривания участниками рассматриваемой процедуры действий Заказчика, ненормативных правовых актов (по делам NN 077/07/00-21776/2020, 077/07/00-22147/2020).

Между тем, вопреки доводам Заявителя, Заказчиком лишь формально исполнены предписанные ему к обязательному исполнению в рамках вышеуказанных дел действия.

Так, Заказчиком во исполнение предписания по делу N 077/07/00-22147/2020 от 21.12.2020 отменены итоговый протокол, содержащий решение об отказе от проведения Закупки от 04.12.2020 и распоряжение об отмене Закупки, размещенное в FHC 07.12.2020, а также отменены все протоколы, составленные при проведении

Закупки, (в соответствии с решением и предписанием по делу N 077/07/00-21776/2020 от 11.12.2020), назначены новые даты рассмотрения заявок, подведения итогов Закупки, о чем размещена соответствующая информация в ЕИС.

Однако, после исполнения требования о пересмотре заявок участников с учетом решения по делу N 077/07/00-21776/2020, Заказчиком 20.01.2021 вновь опубликовано распоряжение об отмене Закупки от 20.01.2021 N 5 со ссылкой на обстоятельства, уже признанные ранее контрольным органом неправомерными и имеющими характер злоупотребления правом, поскольку, как было отмечено ранее, Заказчику было заведомо известно при объявлении Закупки об отсутствии денежных средств на покрытие расходов по заключенному договору.

Вместе с тем действия Заказчика по повторной отмене Закупки, с учетом осведомленности о позиции антимонопольного органа по факту сложившихся обстоятельств, также являются недобросовестными.

На основании пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства. Порядок возбуждения и рассмотрения дел о внушении антимонопольного законодательства, выдачи предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также обжалования решений и предписаний установлен Главой 9 (статьи 39-52) Закона о защите конкуренции.

В силу части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства к производству арбитражного суда исполнение такого предписания приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

На основании пунктов 3.1 и 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия(бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки при организации и проведении обязательных в силу законодательства Российской Федерации торгов и выдает обязательные для исполнения предписания организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или

муниципального имущества, организатору продажи.

Порядок осуществления антимонопольным органом вышеуказанных

полномочий, а также рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, положения Главы 9 Закона о защите конкуренции применяются исключительно при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного

законодательства и не применяются при осуществлении полномочий

антимонопольного органа, предусмотренных пунктами 3.1 и 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В силу части 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

При этом в статье 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядка.

Учитывая изложенное, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний по итогам рассмотрения жалоб в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в соответствии с пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, может быть приостановлено исключительно в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания в установленном порядке, по аналогии с практикой рассмотрения споров в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Данная правовая позиция подтверждается решением Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2020 N АКПИ20-632, в соответствии с которым исполнение предписания, выданного по итогам рассмотрения жалобы по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть приостановлено лишь в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер.

Доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности совершения действий, предусмотренных предписанием по делу N 077/07/00-22147/2020 в установленный антимонопольным органом срок, ФГУП "Президент-Сервис" не приведено.

Кроме того, суд принимает во внимание в силу ст. 16 АПК РФ вступившее в законную силу решение по делу N А40-16279/21-84-114, в рамках которого уже рассмотрены аналогичные обстоятельства, судом сделан вывод о нарушении со стороны организации заявителя процедуры проведения торгов.

В связи с изложенным, требования не подлежат удовлетворению по заявленным доводам в силу ст. 198 АПК РФ.

Доводы ФГУП "Президент-Сервис", изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм права, а также были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, с которой соглашается апелляционный суд.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебных актов не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.07.2021 по делу N А40-36895/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова