Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 января 2022 г. N Ф05-33369/21 по делу N А40-36895/2021

город Москва

20 января 2022 г.

Дело N А40-36895/21

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Гречишкина А.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Цаплина А.М., доверенность от 20.08.2021;

от заинтересованного лица: Шилепина И.И., доверенность от 30.12.2021;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 13 января 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ФГУП "Президент-Сервис"

на решение от 08 июля 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 22 сентября 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-36895/21

по заявлению ФГУП "Президент-Сервис"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ООО ЧОП "АГРАН", АО "Сбербанк-АСТ",

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Президент-Сервис" (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 01.02.2021 по делу N 077/07/00-1195/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО ЧОП "АГРАН" и АО "Сбербанк-АСТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 июля 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФГУП "Президент-Сервис" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО ЧОП "АГРАН" на действия заказчика при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по охране имущества заказчика (реестровый номер 32009711284).

Оспариваемым решением антимонопольного органа в действиях заказчика установлено нарушение частей 5 и 7 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в связи с нарушением порядка отмены конкурентной закупки.

На основании указанного решения заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений путем аннулирования повторного распоряжения об отмене закупки от 20.01.2021 N 5, размещенного в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), и завершения процедуры закупки в соответствии с решением антимонопольного органа от 01.02.2021 по делу N 077/07/00-1195/2021, требованиями пункта 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, нормами Закона о закупках, Положения о закупках, закупочной документации.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заказчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Отказывая заказчику в удовлетворении заявленных требований, суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Суды констатировали, что в настоящем случае ООО ЧОП "АГРАН" указывало на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры, что является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, суды установили, что жалоба ООО ЧОП "АГРАН" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, а антимонопольный орган при принятии решения выполнял свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на него законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке. Кроме того, оценивая содержания оспариваемого в настоящем случае решения, суды обоснованно заключили, что за пределы доводов поданной жалобы антимонопольный орган не вышел, а потому оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в строгом соответствии с предоставленными ему полномочиями, что в настоящем случае заказчиком не оспаривалось (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела и установлено судами, извещение о проведении закупки с начальной (максимальной) ценой договора в размере 23.121.950,40 руб. размещено на официальном сайте 23.11.2020.

Согласно пункту 16 раздела 1 "Информационная карта" дата окончания подачи заявок на участие в конкурсе - 01.12.2020 в 09:00.

При этом 20.01.2021 заказчиком в ЕИС размещен протокол N 32009711284 рассмотрения 1-х частей заявок на участие в конкурсе в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание услуг по охране имущества заказчика.

Согласно части 5 статьи 3.2 Закона о закупках, заказчик вправе отменить конкурентную закупку до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

По истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 настоящей статьи и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством (часть 7 статьи 3.2 Закона о закупках).

Между тем, судами установлено, что 20.01.2021 по распоряжению от 07.12.2020 N 5 конкурс отменен на основании части 7 статьи 3.2 Закона о закупках и пункта 21.3.1 части 21 главы 3 Положения о закупке товаров, выполнении работ и оказании услуг для обеспечения деятельности Федерального государственного унитарного предприятия "Президент-Сервис" Управления делами Президента Российской Федерации от 30.03.2012 (в редакции N 17) в связи с возникновением обстоятельств непреодолимой силы.

Суды констатировали, что заказчик указывал, что отмена конкурентной процедуры обусловлена отсутствием необходимых денежных средств для оплаты услуг по заключаемому договору в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV.

Данные доводы заказчика обоснованно отклонены судами ввиду того, что 09.11.2020 заказчиком направлено письмо Управляющему делами Президента Российской Федерации с прошением о выделении субсидии (государственной поддержки) на оплату труда работников производственных подразделений, а также на покрытие расходов, понесенных заказчиком в рамках проводимых антиковидных мероприятий. То есть, как установлено судами, заказчику на момент объявления о проведении закупочной процедуры (23.11.2020) было известно об отсутствии соответствующих денежных средств для оплаты услуг.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

При этом положения Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 Гражданского кодекса Российской Федерации), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, как обоснованно заключили суды, действия заказчика по объявлению конкурентной процедуры и дальнейшая ее отмена являются явным злоупотреблением со стороны заказчика при условии, что ему было заведомо известно при объявлении закупки об отсутствии денежных средств.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что указанные заказчиком обстоятельства не могут быть отнесены к обстоятельствам непреодолимой силы, а равно у заказчика отсутствовали правовые основания для отмены закупки после окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Также суды обоснованно отметили, что в решении от 21.12.2020 по делу N 077/07/00-22147/2020 антимонопольный орган выражал свою позицию относительно изложенных в возражениях заказчика по настоящему делу доводов по факту отмены спорной закупочной процедуры, то есть оценка действий заказчика уже дана в рамках дела N 077/07/00-22147/2020, действия заказчика признаны нарушающими требования законодательства Российской Федерации, в связи с чем заказчику выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены распоряжения об отмене закупки и завершения процедуры с учетом требований действующего законодательства, а также руководствуясь вынесенными антимонопольным органом, в рамках оспаривания участниками рассматриваемой процедуры действий заказчика, ненормативных правовых актов (по делам N 077/07/00-21776/2020 и N 077/07/00-22147/2020).

Между тем, судами установлено, что заказчиком лишь формально исполнены предписанные ему к обязательному исполнению в рамках вышеуказанных дел действия.

Так, заказчиком во исполнение предписания по делу от 21.12.2020 N 077/07/00-22147/2020 отменены итоговый протокол, содержащий решение об отказе от проведения закупки от 04.12.2020 и распоряжение об отмене закупки, размещенное в ЕИС 07.12.2020, а также отменены все протоколы, составленные при проведении закупки (в соответствии с решением и предписанием от 11.12.2020 по делу N 077/07/00-21776/2020), назначены новые даты рассмотрения заявок, подведения итогов закупки, о чем размещена соответствующая информация в ЕИС.

Однако после исполнения требования о пересмотре заявок участников с учетом решения по делу N 077/07/00-21776/2020 заказчиком 20.01.2021 вновь опубликовано распоряжение об отмене закупки от 20.01.2021 N 5 со ссылкой на обстоятельства, уже признанные ранее антимонопольным органом неправомерными и имеющими характер злоупотребления правом, поскольку заказчику было заведомо известно при объявлении закупки об отсутствии денежных средств на покрытие расходов по заключенному договору.

Вместе с тем, как обоснованно заключили суды, действия заказчика по повторной отмене закупки, с учетом осведомленности о позиции антимонопольного органа по факту сложившихся обстоятельств, также являются недобросовестными.

На основании пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства. Порядок возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдачи предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также обжалования решений и предписаний установлен главой 9 (статьи 39 - 52) Закона о защите конкуренции.

В силу части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции, в случае принятия заявления об обжаловании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства к производству арбитражного суда исполнение такого предписания приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

На основании пунктов 3.1 и 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки при организации и проведении обязательных в силу законодательства Российской Федерации торгов и выдает обязательные для исполнения предписания организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи.

Порядок осуществления антимонопольным органом вышеуказанных полномочий, а также рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суды правомерно отметили, что положения главы 9 Закона о защите конкуренции применяются исключительно при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и не применяются при осуществлении полномочий антимонопольного органа, предусмотренных пунктами 3.1 и 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В силу части 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

При этом суды правомерно отметили, что в статье 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

Таким образом, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний по итогам рассмотрения жалоб в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, суды правомерно заключили, что исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в соответствии с пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, может быть приостановлено исключительно в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания в установленном порядке, по аналогии с практикой рассмотрения споров в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Суды констатировали, что данная правовая позиция подтверждается решением Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2020 N АКПИ20-632, в соответствии с которым исполнение предписания, выданного по итогам рассмотрения жалобы по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть приостановлено лишь в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер.

Доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности совершения действий, предусмотренных предписанием по делу N 077/07/00-22147/2020, в установленный антимонопольным органом срок заказчиком судам не представлено.

Кроме того, судами правомерно отмечено, что в силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившее в законную силу решение суда по делу N А40-16279/21, в рамках которого уже рассмотрены аналогичные обстоятельства, судом сделан вывод о нарушении со стороны ФГУП "Президент-Сервис" процедуры проведения торгов.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу, с учетом положений статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об отказе в удовлетворении заявленных заказчиком требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 июля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2021 года по делу N А40-36895/21 оставить без изменения, кассационную жалобу ФГУП "Президент-Сервис" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

А.А. Гречишкин Е.Е. Шевченко