Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2021 г. N 05АП-5477/21 по делу N А51-4761/2021

г. Владивосток

22 сентября 2021 г.

Дело N А51-4761/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 сентября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магистраль",

апелляционное производство N 05АП-5477/2021

на решение от 14.07.2021

судьи М.С.Кирильченко

по делу N А51-4761/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" (ИНН 2501011991, ОГРН 1052500624824)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170),

третьи лица: краевое государственное унитарное предприятие "Приморский водоканал" (ИНН 2503022413, ОГРН 1042501100267), общество с ограниченной ответственностью "Влад-Инженер" (ОГРН 1072536006091),

о признании незаконным решения N 025/07/3-1495/2020 от 23.12.2020,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" - Осиюк Е.А. по доверенности от 27.10.2020, сроком действия на 1 год, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 06-78),

от краевого государственного унитарного предприятия "Приморский водоканал" - Грицун А.А. по доверенности от 17.09.2021, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, диплом (регистрационный номер 346/5-19),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "Влад-Инженер" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" (далее - заявитель, Общество, ООО "Магистраль") обратилось в арбитражный суд Приморского края с требованием о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) N 025/07/3-1495/2020 от 23.12.2020.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "Влад-Инженер" (далее - ООО "Влад-Инженер").

Решением суда от 14.07.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 14.07.2021, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "Магистраль".

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на ошибочные выводы суда первой инстанции об отсутствии разночтений в конкурсной документации, влияющих непосредственно на порядок, качество и сроки выполнения работ по договору. Считает, что антимонопольным органом и судом не были учтены нормы гражданского и градостроительного законодательства, что повлекло принятие необоснованного решения, нарушающего права общества.

Краевое государственное унитарное предприятие "Приморский водоканал" по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольный орган по мотивам, отзыв на апелляционную жалобу, не представил.

ООО "Влад-Инженер", УФАС по Приморскому краю, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

20.11.2020 на сайте www.zakupki.gov.ru КГУП "Приморский водоканал" размещено извещение N 32009700764 о проведении открытого конкурса на выполнение строительно-монтажных работ по подключению (технологическому присоединению) сетей водоснабжения и водоотведения земельных участков по объекту: "Строительство объектов водопроводно-канализационного хозяйства Приморского края в целях обеспечения инженерной инфраструктурой объектов ТОР "Надеждинская".

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

Согласно документации к закупке работы по договору, являющемуся приложением к конкурсной документации, предполагают 2 этапа, в соответствии с техническим заданием имеется разграничение в выполнении работ.

На участие в конкурсе была подана одна заявка - ООО "ВладИнженер".

По результатам конкурса между КГУП "Приморский водоканал" (Заказчик) и ООО "ВладИнженер" (Подрядчик) заключен договор подряда N 00000000350170050002/383/20 от 30.12.2020 сроком до 30.06.2021

07.12.2020 в УФАС по Приморскому краю поступила жалоба от ООО "Магистраль" на действия заказчика при проведении указанной закупки. Заявитель жалобы указал на нарушение положение Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, так как описание объекта закупки не соответствует требования указанного Закона.

Решением от 23.12.2020 по делу N 025/07/3-1495/2020 УФАС по Приморскому краю признало жалобу от ООО "Магистраль" необоснованной.

ООО "Магистраль", полагая, что решение от 23.12.2020 по делу N 025/07/3-1495/2020 не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела не установил совокупность оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, пришел к выводу, что закупочная документация не содержит требования, противоречащие действующему законодательству и отказал в удовлетворении заявленные обществом требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества, в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ, осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и конкурса, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона N 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Проверяя выводы суда первой инстанции на предмет соответствия закупочной документации требованиям антимонопольного законодательства, с чем согласился суд первой инстанции, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Исходя из части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

По смыслу Закона N 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. При этом какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, не установлены.

Предметом рассматриваемой закупки является выполнение строительно-монтажных работ по подключению (технологическому присоединению) сетей водоснабжения и водоотведения земельных участков по объекту: "Строительство объектов водопроводно-канализационного хозяйства Приморского края в целях обеспечения инженерной инфраструктурой объектов ТОР "Надеждинская".

В соответствии с частью б статьи 52 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Проектная документация определяет объём, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, при этом смета является частью проектной документации.

Согласно Свода правил "Организация строительства" СП 48.13330.2019, утвержденным и введенным в действие Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 24 декабря 2019 г. N 861/пр, Раздел 3, для выполнения работ по строительству объекта, необходимо учитывать всю совокупность взаимосвязанных сведений, документов и материалов об объекте капитального строительства или линейном объекте, формируемых в электронном виде на этапах выполнения инженерных изысканий, осуществления архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, эксплуатации и (или) сноса объекта капитального строительства.

Заказчиком в документации рассматриваемого открытого конкурса предоставлены все документы по объекту строительства, а именно:

Проект договора;

Техническое задание;

Проектная документация;

Сметная документация.

В рассматриваемом случае конкурсной документацией предусмотрено выполнение строительства части всего объекта ТОР "Надеждинекая". При этом, проектная документация, выполненная АО "Красноярский институт Водоканалпроект" и получившая положительное заключение государственной экспертизы N 25-1-1-3-005116 от 13.03.2019 является единой на весь объект. При этом некоторые земельные участки всего объекта уже подключены к сетям водоснабжения и водоотведения другими Подрядчиками.

По 1 этапу в соответствии с Техническим заданием в срок до 31.01.2021 должно быть осуществлено строительство сетей водоснабжения на земельных участках: 25:10:000000:5685, 25:10:011500:701, 25:10:000000:5650, 25:10:011500:618, 25:10:011500:621, 25:10:011500:702, 25:10:011500:632, 25:10:000000:5943, 25:10:000000:5945, 25:10:000000:5946, 25:10:011500:699, 25:10:011500:697, 25:10:011500:5941, 25:10:011500:627, 25:10:011500:644, а также сетей водоотведения на земельных участках: 25:10:000000:5650, 25:10:011500:618, 25:10:000000:5943, 25:10:000000:5945, 25:10:000000:5946, 25:10:011500:699, 25:10:011500:697, 25:10:011500:5941,25:10:011500:644.

По 2 этапу в срок до 20.04.2021 должно быть осуществлено строительство сетей водоснабжения на земельных участках: 25:10:000000:6064, 25:10:000000:4789, 25:10:011500:616, 25:10:011500:619, 25:10:011500:704, 25:10:011500:607, 25:10:011500:614, 25:10:011500:631, 25:10:011500:705, а также сетей водоотведения на земельных участках: 25:10:000000:6064, 25:10:000000:4789, 25:10:011500:616, 25:10:011500:619, 25:10:011500:704, 25:10:011500:607, 25:10:011500:614,25:10:011500:631,25:10:011500:705.

В соответствии с разделом 4 Технического задания установлено, что работы выполняются в полном объеме в соответствии с настоящим Техническим заданием, Приложениями N 1, 3 - 7 к Техническому заданию. Заказчиком в конкурсной документации в полном объеме размещены:

1. Приложение N 1 - Требования к показателям используемого товара (основным строительным материалам).

2. Приложение N 2 - Сводка затрат.

3. Приложение N 3 - Проектная документация (шифр 1053).

4. Приложение N 4 - Положительное заключение экспертизы N 25- 1-1-3-005116 от 13.03.2019 г. проектной документации.

5. Приложение N 5 - Положительное заключение N 25-1-0134-19 от 13.03.2019 г. о достоверности определения сметной стоимости.

6. Приложение N 6 - Сметная документация.

7. Приложение N 7 - Сметная документация.

Наличие данных документов в составе конкурсной документации на выполнение работ по строительству сетей водоснабжения и водоотведения означает, что КГУП "Приморский водоканал" установил требования к объёму работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого договора, что позволяло надлежащим образом участникам закупки сформировать заявку на участие в открытом конкурсе.

Разделение проектной и сметной документации, получившей положительное заключение экспертизы, на этапы (1 и 2) не имеет отношение к выделению этапов в Техническом задании к аукционной документации. Мероприятия по строительству сетей резидентов, выделенных в Техническом задании к аукционной документации, входят во 2 (второй) этап проектной документации и в свою очередь разделены на 2 этапа для возможности соблюдения сроков подключения.

Указанные в сводном сметной сметном расчете земляные работы были взяты из 1 этапа проектной (сметной) документации применительно, для возможности закрыть физические объемы необходимые для исполнения контракта, так как по 2 этапу проектной (сметной) документации земляные массы были "выбраны" предыдущими подрядчиками.

Оценив представленные сторонами документы, суд первой инстанции верно согласился с выводами антимонопольного органа, что разночтения, влияющие на порядок, качество и сроки выполнения работ по договору отсутствуют и выполнить строительно-монтажные работы по подключению (технологическому присоединению) сетей водоснабжения и водоотведения земельных участков ТОР "Надеждинская" предоставляется возможным в необходимом объеме.

Таким образом, суд полагает, что Заказчиком не нарушены требования по описанию объекта закупки (объёма выполняемой работы).

Судом верно учтено, что запросов на разъяснения документации открытого конкурса от участников закупки не поступало (в том числе и от ООО "Магистраль"), следовательно, участникам были понятны в полном объеме условия, изложенные заказчиком в извещении и документации открытого конкурса, в том числе, не возникло сомнений в прочтении строительной документации в части разночтений, влияющих на порядок, качество и сроки выполнения работ по договору.

Необходимо отметить, что любой Участник закупки вправе был направить в письменной форме Заказчику запрос о разъяснении положений конкурсной документации в сроки, указанные в пункте 8.1 Инструкции участникам закупки, а именно с 20.11.2020 по 01.12.2020.

Запросы о разъяснении документации открытого конкурса от участников закупки Заказчику не поступали, в связи с чем, жалобу ООО "Магистраль" на действия Заказчика (организатора закупки), поданную в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю 06.12.2020 (за несколько часов до окончания приема заявок на участие в конкурсе), расцениваем как недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Из содержания жалобы следует, что заявитель в документации конкурса с приложениями получил все сведения об установленных Заказчиком и Законодательством РФ требованиях к участникам закупки и условиях исполнения договора, следовательно, Заказчик не ограничил права заявителя в том числе при оценке возможности выполнения работ по предмету закупки.

ООО "Магистраль" не подавало заявку на участие данном конкурсе, в связи с чем суд полагает, что действия заявителя направлены не на удовлетворение основных потребностей заказчика, право на реализацию которых предоставлено ему Федеральным законом N 223-ФЗ.

Ссылки ООО "Магистраль" на допущенное противоречие в технической части закупочной документации, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку заинтересованное лицо в силу положений части 10 статьи 3 Закона о закупках вправе обжаловать документацию о закупке лишь по основаниям, перечисленным в данной норме.

Возможная недостаточная ясность в технической части документации не относится к таким основаниям.

Для того, чтобы считать документацию о закупке нарушающей положения Закона N 223-ФЗ, такое нарушение должно быть явным, то есть закупка должна напрямую нарушать какие-либо нормы Закона.

Так, в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, указано, что при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках). Какие-либо недочеты технического характера, опечатки, описки в документации о закупке, возможные противоречия одного раздела документации другому не следует автоматически считать нарушением Закона о закупках.

Кроме того, если потенциальный участник конкурентной процедуры полагает, что в документации о закупке содержаться ошибки, неясности, противоречия, он всегда может обратиться к заказчику за разъяснениями, как это предусмотрено частью 2 статьи 3.2 Закона о закупках.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы о неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела, апелляционным судом отклоняются как необоснованные и не опровергающие выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для изменения решения суда первой инстанции.

Таким образом, решение арбитражного суда по существу спора соответствует примененным судом нормам права, регулирующим спорные правоотношения, и установленным фактическим обстоятельствам спора. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Соответственно оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении жалобы ООО "Магистраль" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей за ее рассмотрение по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 14.07.2021 по делу N А51-4761/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина