Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2021 г. N 07АП-6137/20 по делу N А03-18148/2019

г. Томск

21 сентября 2021 г.

Дело N А03-18148/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Зайцевой О.О.,

судей: Бородулиной И.И.

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С., с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном онлайн - заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" (N 07АП-6137/20(2)) на решение от 03.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-18148/2019 (судья Синцова В.В.) по заявлению государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" (ОГРН: 1032202269660, ИНН: 2201006430), г. Алейск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547), г.Барнаул о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу N 022/04/14.32-831/2019 от 24.10.2019,

с привлечением к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "Западно-Сибирский центр антикоррозионной защиты", г. Новосибирск и ООО "Мосты Сибири и антикоррозионные технологии", г. Новосибирск, краевое государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Алтайского края", г. Барнаул,

при участии в судебном заседании:

- от УФАС по Алтайскому краю - Вихарева О.В., доверенность от 11.01.2021, паспорт, диплом;

- от ГУП дорожного хозяйства Алтайского края "Южное ДСУ" - начальник Разумов С.Л., паспорт, выписка из ЕГРЮЛ, Атюнина А.М.. доверенность от 02.12.2019, паспорт; Краснослободцева Л.В., доверенность от 31.10.2019, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

государственное унитарное предприятие дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" (далее-заявитель, Предприятие, ГУП ДХ АК "Южное ДСУ") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - Управление, УФАС по АК, административный орган) о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу N 022/04/14.32- 831/2019 от 24.10.2019.

12.12.2019 суд, в порядке статьи 51 АПК РФ, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Западно-Сибирский центр антикоррозионной защиты" (далее - ООО "МС Антикор") и ООО "Мосты Сибири и антикоррозионные технологии" (далее - ООО "ЗСЦАКЗ").

Определением от 13.05.2020 к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст. 51 АПК РФ судом привлечено краевое государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Алтайского края" (далее - КГКУ "Алтайавтодор").

Решением от 25.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края по настоящему делу, оставленным без изменения постановлением от 03.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" требование удовлетворено, признано незаконным оспариваемое постановление.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.12.2020 отменены решение от 25.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края по настоящему делу и постановлением от 03.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, дело направлено в суде первой инстанции на новое рассмотрение.

Определением от 13.04.2021 N 304-ЭС21-3287 судьи Верховного Суда Российской Федерации отказано в передаче кассационной жалобы ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" на постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.12.2020 по делу N А03-18148/2019 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Письмом Заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации - председатель Судебной коллегии по экономическим спорам И.Л. Подносовой от 01.07.2021 N 304-ЭС21-3287 не установлено оснований для несогласия с определением судьи Верховного Суда Российской Федерации об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации.

Направляя материалы дела N А03-18148/2019 на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции в постановлении от 23.12.2020 указал, что признавая оспариваемое постановление антимонопольного органа незаконным, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности наличия в действиях предприятия состава вменяемого административного правонарушения. Однако, данные выводы судов о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях предприятия события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку решением антимонопольного органа от 26.03.2019 N 23-ФАС22-АМ/11-18 установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих факт нарушения ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСцАКЗ" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ путем заключения устного соглашения (согласованность действий названных лиц, направленных на удовлетворение интересов каждой из сторон в виде определенных экономических последствий в результате заключения государственного контракта при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком).

Кассационный суд указал, что из оспариваемых судебных актов следует, что признавая незаконным оспариваемое постановление управления, суды не проверяли соблюдение антимонопольным органом порядка привлечения к ответственности, наличие (отсутствие) вины предприятия в совершении административного правонарушения, смягчающих (отягчающих) обстоятельств, а также правильность исчисления суммы назначенного штрафа. Поскольку устранение допущенных нарушений связано с необходимостью исследования и оценки доказательств, что в силу части 2 статьи 287 АПК РФ невозможно в суде кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ).

При новом рассмотрении дела судам необходимо устранить указанные недостатки и принять по делу судебный акт, отвечающий требованиям действующего законодательства.

Определением Арбитражного суда Алтайского края от 19.01.2021 материалы настоящего дела приняты к производству суда для нового рассмотрения.

Решением от 03.08.2021 Арбитражный суд Алтайского края изменил назначенное государственному унитарному предприятию дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" (ОГРН: 1032202269660, ИНН: 2201006430), г. Алейск постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 24.10.2019 N 022/04/14.32-831/2019 административное наказание по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, снизив размер административного штрафа до 3 909 068 руб. 60 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГУП дорожного хозяйства Алтайского края "Южное ДСУ" обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение суда первой инстанции вынесено при неверном установлении фактических обстоятельств дела. Ссылаясь на основания для отмены, перечисленные в статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган отклонил доводы апеллянта за необоснованностью, указав на правильность выводов суда первой инстанции с учетом констатации судом округа факта наличия события административного правонарушения.

В отзывах на апелляционную жалобу КГКУ "Алтайавтодор", ООО "ЗСцАКЗ", ООО "МС Антикор" поддержали позицию апеллянта по делу, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции по делу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в отношении ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" является принятое Комиссией антимонопольного органа решение N 23-ФАС22-АМ/11-18 от 26.03.2019 N 1205/5, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для проведения Управлением анализа действий хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, послужило поручение ФАС России с исх. N АЦ/51668/18 от 06.07.2018 по осуществлению контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при проведении торгов на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края.

В связи с поступившим поручением, Управлением ФАС по Алтайскому краю был проведен анализ действий хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края, на предмет их соответствия требованиям антимонопольного законодательства, а именно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам анализа установлено, в том числе, что 11.07.2017 КГКУ "Центр государственных закупок Алтайского края" было размещено извещение N 0817200000317005869 о проведении открытого аукциона в электронной форме на предмет заключения контракта на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае с начальной (максимальной) ценой контракта - 78 181 372,00 руб.

Проект государственного контракта содержал в перечне два объекта:

- ремонт моста через р. Обь на км 14+318 автомобильной дороги "Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле" (окраска) (протяженность 73,8 пог.м), срок исполнения по государственному контракту не позднее 01.10.17 г., стоимость работ по проектно-сметной документации 16 700 000,00 руб. (далее - первый объект);

- ремонтные работы по укреплению берега в районе моста р. Чарыш на автомобильной дороге Алейск-Петропавловское-Смоленское в Устъ-Пристанском районе (протяженность - 308,79 пог.м), срок исполнения контракта - не позднее 01.10.2018, стоимость работ по расчетно-сметной документации 61 481 372,00 руб. (далее - второй объект).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 01.08.2017 на участие в аукционе в электронной форме N 0817200000317005869 поступило 3 заявки, допущены к участию все 3 участника: ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ООО "МС Антикор", ООО "ЗСЦАКЗ".

Исходя из протокола проведения электронного аукциона N 0817200000317005869 от 04.08.2017 и протокола подведения итогов закупки от 09.08.2017 установлено, что ценовые предложения подавали только 2 хозяйствующих субъекта: ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", третий хозяйствующий субъект, допущенный к участию в аукционе, не заявлял ценовых предложений.

Победителем электронного аукциона признано ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", предложившее цену контракта в размере 77 399 558,28 руб., что ниже начальной (максимальной) цены контракта на 1%. Согласно протоколу подведения итогов ценовая заявка ООО "МС Антикор" была со снижением на 0,5%.

Рассмотрев материалы дела, выслушав участвующих в деле лиц, Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по рассмотрению дела N 23- ФАС22-АМ/11-18 о нарушении антимонопольного законодательства, пришла к выводу о наличии в действиях ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСЦАКЗ" нарушения п. 2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении устного соглашения, что привело к поддержанию цен при проведении электронного аукциона, что отражено в решении комиссии от 26.03.2019.

14.03.2019 участникам аукциона выдано предписание (л.д. 126, т.3) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решения и предписания Управления заявителем не оспорены и вступили в силу.

10.10.2019 административным органом был составлен протокол по делу N 022/04/14.32-831/2019 об административном правонарушении в отношении заявителя. При составлении протокола присутствовал начальник ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" Разумов С.Л.

24.10.2019 Вр.и.о. руководителя Управления, усмотрев в действиях заявителя состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, вынес постановление о назначении административного наказания по делу N 022/04/14.32- 831/2019, которым заявитель привлечен к административной ответственности по вышеуказанной норме и ему назначен штраф в размере 7 818 137 руб. (минимальный штраф).

Не согласившись с названным постановлением, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку факт нарушения и вина предприятия подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства, имеющих существенный характер, не выявлено, то оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов не усматривается. Нарушение данным постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено, однако, руководствуясь, правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.02.2014 N 4-П (далее - Постановление N 4-П), и положениями частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, счел возможным снизить размер административного штрафа до 3 909 068 руб. 60 коп.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела; при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Пунктом 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.072006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Федерального закона от 26.072006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.072006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Направляя настоящее дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 23.12.2020 указал, что решением антимонопольного органа от 26.03.2019 N 23-ФАС22-АМ/11-18 установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих факт нарушения ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСцАКЗ" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ путем заключения устного соглашения (согласованность действий названных лиц, направленных на удовлетворение интересов каждой из сторон в виде определенных экономических последствий в результате заключения государственного контракта при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком).

Выводы нижестоящих судом о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях Предприятия события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Алтайского края по делу N А031456/2020 от 15.10.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 13.01.2021 и постановлением суда кассационной инстанции от 30.04.2021 года, отказано в удовлетворении заявления другого участника торгов - ООО "ЗСцАКЗ" о признании незаконным постановления УФАС по АК о привлечении к административной ответственности данного лица по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ по обстоятельствам наличия антиконкурентного соглашения в действиях ООО "ЗСцАКЗ", ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", установлена правомерность и доказанность выводов административного органа о наличии сговора между участниками аукциона в электронной форме N 0817200000317005869.

При новом рассмотрении настоящего спора суду первой инстанции предписано разрешить вопросы виновности привлеченного к ответственности лица, соблюдение административным органом порядка привлечения к административной ответственности, правильность исчисления размера штрафа.

Оснований для повторного рассмотрения вопроса о наличии события правонарушения в действиях Предприятия при новом рассмотрении спора, суд апелляционной инстанции не усматривает, ввиду прямого указания на наличие указанного события в постановлении суда кассационной инстанции от 23.12.2020, пересмотревшего судебные акты судов нижестоящих инстанций по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, что между заказчиком КГКУ "Управление автомобильных дорог Алтайского края" и победителем торгов ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" 11 был заключен государственный контракт N Ф.2017.354202 от 23.08.2017 на общую сумму 77 399558 руб. (стоимость первого объекта - 16 533 000,00 руб., второго - 60 866 558,00 руб.).

Согласно пункту 1.1 данного государственного контракта подрядчик обязуется собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях государственного контракта работу по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае.

Из ответа, представленного ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" на запрос антимонопольного органа, следовало, что для исполнения вышеуказанного контракта по первому объекту победителем была привлечена субподрядная организация ООО "МС Антикор", являющаяся участником аукциона N 0817200000317005869.

На основании пункта 1.1 договора субподряда N 646/08/2017, заключенного в этот же день - 23.08.2017 между ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", субподрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях данного договора субподряда работу по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле". Цена договора составляла 16 051 456,00 руб., то есть на 481 544,00 руб. ниже, чем предусмотрено государственным контрактом поданному объекту.

Согласно расчету стоимости ремонта моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле, приложенному к проектно-сметной документации рассматриваемого аукциона, начальная (максимальная) цена на торгах стоимости ремонта данного моста составляла 16 700 000,00 руб.

Комиссия антимонопольного органа из имеющихся документов и материалов, в том числе представленных ООО "МС Антикор", установила, что при проведении закупки N 0817200000317005869 Общество снизило цену на 0,5% от НМЦК, а договор субподряда во исполнения обязательств по закупке N 0817200000317005869 заключило с подрядчиком со снижением цены до 3,88% от НМЦК.

ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" в силу норм Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон N 223-ФЗ) обязано было осуществить закупку в соответствии с требованиями данного закона: провести закупку, а потом заключить договор субподряда.

Между тем, согласно протоколу N 31705657388 по проведению ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на выполнение работ по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле" дата проведения закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - 18.10.2017.

То есть ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" оформило всю необходимую процедуру в соответствии с нормами Закона N 223-ФЗ по закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на выполнение работ по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле" спустя почти 2 месяца со дня заключения договора субподряда N 646/08/2017 от 23.08.2017. При этом дата заключения указанного договора субподряда совпадает с датой заключения государственного контракта N Ф.2017.354202 -23.08.2017.

Из пояснений представителей ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" следует, что ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", являясь крупным предприятием, специализирующимся на дорожных работах, приняло решение - участвовать в аукционе N 0817200000317005869. Работы по первому объекту (по окрасу моста) ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" не предполагало выполнять самостоятельно, т.к. предприятие не специализируется на данном виде деятельности. Предприятие начало искать субподрядчика через интернет ресурс, оказалось, что ООО "МС Антикор" специализируется на работах по окрасу на металле, а также имеет достаточный опыт работы и оптимальную ценовую политику, поэтому субподрядный договор и был заключен с ООО "МС Антикор".

Из пояснений представителя ООО "МС Антикор" следует, что снижение более, чем на 1% было недопустимо. При участии в аукционе N 0817200000317005869 Обществом было сделано снижение на 0,5% за счет первого объекта, по которому впоследствии был заключен договор субподряда с победителем торгов. При этом ООО "МС Антикор" понимало, что работы по первому объекту Общество сможет выполнить в срок, а работы по двум объектам государственного контракта не осилит. Также представитель ООО "МС Антикор" пояснял, что не знал о подаче заявок ООО "ЗСЦАКЗ" на аукцион N 0817200000317005869, а когда узнал в момент проведения торгов, то как учредитель запретил подавать ценовые предложения.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что несмотря на факт наличия у генерального директора ООО "МС Антикор" статуса участника (учредителя) и ООО "МС Антикор", и ООО "ЗСЦАКЗ", данные Общества не образуют группу лиц в соответствии с критериями части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ и на них не распространяются исключения, указанные в частях 7, 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Поэтому ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСЦАКЗ" должны вести самостоятельную экономическую деятельность, исходя из собственных интересов.

Таким образом, хозяйствующих субъектов, заявивших ценовые предложения, - ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", интересовал с экономической и технологической стороны только один из 2-х объектов: ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" - второй объект; ООО "МС Антикор" - первый. То есть оба хозяйствующих субъекта заведомо знали, что на второй объект они будут привлекать субподрядчика. ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" предвидело, что в случае его победы реально исполнить государственный контракт по первому объекту (окраска моста) за период с конца августа 2017 года до 01.10.2017 оно не в силах, так как деятельность ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" имеет немного другую специфику и, в отличии от ООО "МС Антикор", не имело необходимого допуска к спецрежимным объектам, к которым относился мост через р. Обь на км 14+318 автомобильной дороги "Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле", получение этого допуска самим предприятием затянуло бы сроки выполнения работ.

По условиям проекта государственного контракта в качестве субподрядчика должен быть субъект малого предпринимательства (или социально ориентированная некоммерческая организация).

Хозяйствующие субъекты, участвующие в рассматриваемых торгах, знакомились с положениями документации и проектом государственного контракта, из которых в т.ч. следовало, что договор субподряда должен быть заключен с субъектом малого предпринимательства (пункт 2 раздела IV Информационной карты документации об электронном аукционе и пункт 4.4.25 проекта государственного контракта). Между тем ООО "МС Антикор" не является ни субъектом малого предпринимательства (сведения о нем отсутствуют в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства), ни социально ориентированной некоммерческой организацией.

Следовательно, заключение договора субподряда между ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор" противоречило требованиям документации об электронном аукционе и условиям контракта.

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что между ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСЦАКЗ" было достигнуто соглашение, в соответствии с которым ООО "ЗСЦАКЗ" отказывается от участия в конкурентной борьбе при проведении торгов путем невнесения ценовых предложений. ООО "МС Антикор" подает единственное ценовое предложение (минус 0,5% от НМЦК), что обеспечивает заключение контракта на максимально возможном уровне победителю торгов - ГУП ДХ АК "Южное ДСУ".

Указанные юридические лица осуществляли совместную подготовку и участие в рассмотренных УФАС торгах, возможные только в случае предварительной договоренности между юридическими лицами, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех целей. Анализ результатов рассмотренных торгов свидетельствует о заключении ответчиками антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Указанные юридические лица - участники рассматриваемых торгов, вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах.

Получение участниками картеля экономической выгоды от реализации соглашения, не подлежит доказыванию исходя из норм действующего законодательства.

Экономическая выгода заключается в данном случае в том, что хозяйствующие субъекты действовали в интересах друг друга.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что установленные антимонопольным органом действия Предприятия образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая, что доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличие объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях Предприятия вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно установил наличие в действиях Предприятия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в том числе вины в его совершении.

Оспариваемое постановление вынесено в рамках полномочий административного органа, с соблюдением установленного порядка. Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, наказание назначено, исходя из характера совершенного правонарушения в минимальном размере, определенном санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ не установлено.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии оснований для снижения размера назначенного административным органом штрафа, исходя из минимального размера санкции, установленного вменяемой Предприятию статьей.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.02.2014 N 4-П, впредь до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам за совершение административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 7.3, частью 1 статьи 9.1, частью 1 статьи 14.43, частью 2 статьи 15.19, частями 2 и 5 статьи 15.23.1 и статьей 19.7.3 КоАП Российской Федерации, а равно за совершение других административных правонарушений, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П указано на признание положений части 1 статьи 7.3, части 1 статьи 9.1, части 1 статьи 14.43, части 2 статьи 15.19, частей 2 и 5 статьи 15.23.1 и статьи 19.7.3 КоАП Российской Федерации, устанавливающих минимальные размеры административных штрафов, применяемых в отношении юридических лиц, совершивших предусмотренные ими административные правонарушения, не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1, 2 и 3) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования эти положения во взаимосвязи с закрепленными данным Кодексом общими правилами применения административных наказаний не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, указанного в соответствующей административной санкции, и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Впоследствии Федеральным законом от 31.12.2014 N 515-ФЗ "О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" реализовано Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, предусматривающее возможность назначения административного штрафа ниже низшего предела, установленного санкциями соответствующих норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанная норма дополнена, в частности, частями 3.2 и 3.3, в силу которых при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, приняв во внимание положения подпунктов 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, а также исходя из Европейской конвенции от 20.03.1952 о разумном балансе публичного и частного интересов и конституционные принципы соразмерности и справедливости при назначении наказания, а также в оценив фактические обстоятельства совершения правонарушения, законно и обоснованно счел возможным снизить назначенный заявителю административный штраф до 3 909 068 руб. 60 коп.

Установленный судом первой инстанции размер административного штрафа составляет не менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, что соответствует части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для снижения размера административного штрафа.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, следовательно, по данной категории дела не облагаются государственной пошлиной также апелляционные и кассационные жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-18148/2019 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" - без удовлетворения.

Возвратить государственному унитарному предприятию дорожного хозяйства Алтайского края "Южное дорожно-строительное управление" из федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению N 72 от 03.08.2021.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

О.О. Зайцева

Судьи

И.И. Бородулина С.Н. Хайкина