Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2021 г. N 08АП-10464/21 по делу N А46-6482/2021

город Омск

22 сентября 2021 г.

Дело N А46-6482/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Лебедевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10464/2021) акционерного общества "Омскавтодор" на решение от 27.07.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-6482/2021 (судья Малыгина Е.В.), по иску казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) к акционерному обществу "Омскавтодор" (ИНН 5507253537, ОГРН 1175543010532) о взыскании 207 464 руб. 66 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Омскавтодор" - Градобоевой О.И. (по доверенности от 11.01.2021 N 83),

от казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" - Липина Ю.В. (по доверенности от 14.08.2018),

УСТАНОВИЛ:

казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области", учреждение, ответчик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Омскавтодор" (далее - АО "Омскавтодор", общество, ответчик) о взыскании 207 464 руб. 66 коп. штрафа.

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.04.2021 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со статьей 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.06.2021 суд перешёл к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Решением от 27.07.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-6482/2021 с АО "Омскавтодор" в пользу КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" взыскан штраф в размере 207 464 руб. 66 коп., а также 7 149 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО "Омскавтодор" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование жалобы её податель указывает, что системное толкование условий контракта во взаимосвязи с положениями действующего законодательства свидетельствует о том, что привлечение к исполнению контракта субподрядчиков не ограничено предметом контракта. Контракт не содержит условия о предмете договоров с субподрядчиками, для исполнения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ требуется, в том числе, закупка материалов, а, следовательно, договор поставки такого товара может являться подтверждением надлежащего выполнения требования о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства.

В контракте предусмотрена ответственность в виде штрафа за не привлечение к исполнению субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (пункт 7.4.7 контракта). Ответственность в виде штрафа за просрочку предоставления документов контрактом не предусмотрена.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела в срок, установленный определением суда от 31.08.2021, не поступил.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих факт исполнения контракта, поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нём сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Поскольку АО "Омскавтодор" не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности представления дополнительных документов суду первой инстанции, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для приобщения новых доказательств к материалам дела на стадии апелляционного производства.

Документы возвращены представителю АО "Омскавтодор" в судебном заседании.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что 06.06.2018 между КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" (государственный заказчик) и АО "Омскавтодор" (подрядчик) заключен государственный контракт N Ф.2018.244459 (далее - государственный контракт) на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Омск - Одесское граница Республики Казахстан (выборочно) в Одесском муниципальном районе Омской области.

Срок выполнения работ: начало срока со дня заключения настоящего контракта; окончание срока - 01.09.2018 (пункт 1.4 государственного контракта).

Согласно пунктам 2.1, 2.2 государственного контракта его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения настоящего контракта (за исключением случаев, предусмотренных настоящим контрактом).

Подрядчик несёт все риски, связанные с повышением цен на выполняемые работы, в том числе на используемые при выполнении работ товары, и составляет 27 661 955 руб. 06 коп., в том числе НДС 4 219 620 руб. 26 коп.

Цена настоящего контракта включает в себя все расходы подрядчика, включая расходы на используемые при выполнении работ товары, а также на страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей.

Пунктом 7.4 контракта определены обязанности подрядчика, в частности подпункты 7.4.7, 7.4.8, 7.4.10 предусматривают следующее.

Подрядчик обязан:

- привлечь к исполнению контакта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объёме 15% от цены настоящего контракта;

- в срок не более 5 рабочих дней со дня заключения договора с субподрядчиком представить государственному заказчику: а) декларацию о принадлежности субподрядчика к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации, составленную в простой письменной форме, подписанную руководителем (иным уполномоченным лицом) субъекта малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации и заверенную печатью (при наличии печати); б) копию договора (договоров), заключённого с субподрядчиком, заверенную подрядчиком;

- в течение 10 рабочих дней со дня оплаты подрядчиком выполненных обязательств по договору с субподрядчиком представлять государственному заказчику следующие документы: а) копии документов о приёмке выполненной работы, которые являются предметом договора, заключённого между подрядчиком и привлечённым им субподрядчиком; б) копии платёжных поручений, подтверждающих перечисление денежных средств подрядчиком субподрядчику - в случае если договором, заключённым между подрядчиком и привлечённым им субподрядчиком, предусмотрена оплата выполненных обязательств до срока оплаты выполненных работ, предусмотренного контрактом (в ином случае указанный документ представляется государственному заказчику дополнительно в течение 5 дней со дня оплаты подрядчиком обязательств, выполненных субподрядчиком).

Указывая, что данная обязанность обществом не исполнена, учреждение считает обоснованным применение к АО "Омскавтодор" меры ответственности, установленной частью 6 статьи 30 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), и условиями заключенного контракта.

Так, согласно пункту 7.4.12 государственного контракта АО "Омскавтодор" приняло на себя обязательство нести гражданско-правовую ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, в том числе: а) за представление документов, указанных в подпунктах 7.4.8 - 7.4.10 настоящего контракта, содержащих недостоверные сведения, либо их непредставление или представление таких документов с нарушением установленных сроков; б) за не привлечение субподрядчиков в объёме, установленном контрактом.

Пунктом 9.16 государственного контракта предусмотрено, что в соответствии с частью 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ контрактом предусмотрено условие о гражданско-правовой ответственности подрядчика за неисполнение условия о привлечении к исполнению настоящего контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде штрафа, подрядчик выплачивает государственному заказчику штраф в размере 207 464 руб. 66 коп.

В целях досудебного урегулирования спора, КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" направило обществу претензию от 19.12.2018 N 07-08/4594 с требованием об уплате штрафа.

Поскольку штраф не оплачен, КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон N 44-ФЗ.

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Как указано выше, пунктом 7.4 контракта предусмотрена обязанность подрядчика привлечь к исполнению контакта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объёме 15 % от цены настоящего контракта

Включение в контракт условия о привлечении к его исполнению субъектов малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организации предусмотрено статьи 30 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 30 Закона N 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объёме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи.

Согласно части 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объём учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчёт, указанный в части 4 настоящей статьи.

Возражая против иска, ООО "Омскавтодор" в отзыве на иск указывает, что во исполнение пункта 7.4.7 государственного контракта был привлечён субъект малого предпринимательства - общество с ограниченной ответственностью "Транзит" (далее - ООО "Транзит") (относится к микропредприятию с 01.08.2016 по настоящее время) по контракту от 03.05.2018 N 55/05/05-01, по договорам купли-продажи от 25.04.2018 N 24/55/0418, от 28.04.2018 N 25/55/0418.

В соответствии с пунктом 1.1 договора купли-продажи от 25.04.2018 N 24/55/0418 и договора купли-продажи от 28.04.2018 N 25/55/0418 ООО "Транзит" (продавец) и ООО "Омскавтодор" (покупатель), продавец обязуется отпустить покупателю щебеночнопесчаную смесь С-4 соответствующей ГОСТ, в количестве согласно приложениям к настоящему договору, а покупатель в свою очередь обязуется принять и произвести расчёт за поставленный материал.

Цена договора купли-продажи от 25.04.2018 N 24/55/0418 в соответствии с приложением N 1 к договору составляет 98 880 руб. Цена договора купли-продажи от 28.04.2018 N 24/55/0418 в соответствии с приложением N 1 к договору составляет 55 400 руб.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта от 03.05.2018 N 55/05/05-01, заключенному между ООО "Транзит" (исполнитель) и ООО "Омскавтодор" (заказчик), поставщик обязуется поставить щебеночно-песчаную смесь в соответствии со спецификацией, являющейся неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется обеспечить оплату поставленного товара в соответствии с условиями контракта.

Цена контракта от 03.05.2018 N 55/05/05-01 составляет 4 000 000 руб.

Таким образом, общая цена договоров и контракта составляет 4 154 280 руб., что составляет по расчету ответчика - 15,02% от цены контракта.

Между тем, по мнению суда апелляционной инстанции, данные документы не подтверждают исполнение ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2016 N 1466 утверждены типовые условия контрактов, предусматривающие привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - Типовые условия), в том числе, условие о гражданско-правовой ответственности перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей.

Пунктом 1 постановления Правительства N 1466 установлено следующее: "Привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - субподрядчики, соисполнители) в объёме процентов от цены контракта (объём привлечения устанавливается заказчиком в виде фиксированных процентов и должен составлять не менее 5 процентов от цены контракта)".

Из системного толкования норм части 5 статьи 30 Закона о контрактной системе и пунктов 1, 2 постановления Правительства Российской Федерации от 23.12.2016 N 1466, в частности используемой терминологии "субподрядчик, соисполнитель" следует, что воля законодателя была направлена на поддержку и расширение возможности участия субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций к исполнению муниципальных или государственных контрактов.

Содержание указанных правовых норм свидетельствует о возможности привлечения субподрядчика, соисполнителя при установлении требований к поставщику, несмотря на то, что в предмет договора поставки не входят обязательства по выполнению работ, оказанию услуг.

Приложением N 2 рассматриваемого контракта предусмотрен перечень товаров, используемых при выполнении работ.

В частности, первым пунктом в данном приложении указано наименование товара, требуемого заказчику для использования при выполнении работы (щебеночно-песчаная смесь с показателями: С-5 в соответствии с ГОСТ 25607-2009 "Смеси щебеночно-гравийно-песчаные для покрытий и оснований автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия").

Во втором и третьем пунктах контракта указана асфальтобетонная смесь Горячая. Пористая. Мелкозернистая Марка II, Горячая. Плотная. Мелкозернистая Марка II, Тип А. в соответствии с ГОСТ 9128-2013 "Межгосударственный стандарт. Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия").

Таким образом, для исполнения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги требуется, в том числе, закупка материалов.

Формулировка пункта 7.4.7 контракта "привлечь к исполнению контракта субподрядчиков", не полностью дублирующая положения статей 23, 30, 34 ФЗ N 44-ФЗ (за изъятием "соисполнителей") подлежит расширительному толкованию, соответствующему содержанию самих норм законодательства, не ограничивая ответчика в возможности привлечения иного лица не только к процессу работ, но и к иным действиям, необходимым для получения конечного результата, в частности для поставки товара (не только субподрядчика, но и соисполнителя в частности).

Указанная позиция согласуется с основной целью законодателя - повысить возможность некрупных участников рынка, которые не имеют достаточных возможностей для полноценного конкурирования с крупными участниками рынка в разных его секторах, реализовать свои права, тем самым поддержать субъекты малого предпринимательства.

То есть возможность привлечения соисполнителей (а не только субподрядчиков) к выполнению отдельного вида обязательств по контрактам предусмотрена самим законодателем.

Следовательно, договор поставки необходимых для выполнения работ по контракту материалов может являться подтверждением надлежащего выполнения требования о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства.

Между тем, относимость контракта от 03.05.2018 N 55/05/05-01, договора купли- продажи от 25.04.2018 N 24/55/0418 и договора купли-продажи от 28.04.2018 N 25/55/0418, непосредственно к работам, выполняемым по спорному контракту, ответчиком не доказана.

Пунктом 1.3 контракта предусмотрено место выполнения работ: Омская область, Одесский муниципальный район, автомобильная дорога Омск - Одесское-граница Республики Казахстан (выборочно) в Одесском муниципальном районе Омской области.

В то же время, место поставки в контракте от 03.05.2018 N 55/05/05-01, договоре купли- продажи от 25.04.2018 N 24/55/0418 и договоре купли-продажи от 28.04.2018 N 25/55/0418 сторонами не указано, в связи с чем не представляется возможным установить, что указанный товар закуплен именно в отношении спорного объекта и фактически поставлен.

Кроме того, Приложениями N 1 к договору купли-продажи от 25.04.2018 N 24/55/0418, договору купли-продажи от 28.04.2018 N 25/55/0418, спецификацией к контракту от 03.05.2018 N 55/05/05-01 предусмотрена поставка щебеночно-песчаной смеси с показателями: С-4.

Однако, как указано выше, в рамках контракта необходимо использование щебеночно-песчаной смеси с показателями: С- 5 (Приложение N 2).

Кроме того, указанные договоры заключены ответчиком 25.04.2018, 03.05.2018, 28.04.2018, то есть за более чем за месяц до заключения контракта между истцом и ответчиком (06.06.2018).

Поэтому относимость представленных документов к исполнению спорного контракта судом не усматривается.

Пункт 7.4.8 контракта предусматривает также обязанность АО "Омскавтодор" по уведомлению заказчика о заключении договора с субъектом малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организацией в срок не более 5 рабочих дней со дня заключения такого договора, а именно предоставить: декларацию о принадлежности субподрядчика к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации, составленную в простой письменной форме, подписанную руководителем (иным уполномоченным лицом) субъекта малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации и заверенную печатью (при наличии печати); копию договора (договоров), заключенного с субподрядчиком, заверенную подрядчиком.

Указанное обусловлено тем, что в случае включения в контракт условия о привлечении субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций у заказчика возникает обязанность по составлению отчёта об объеме закупок у таких субъектов и размещению такого отчета в единой информационной системе (части 4, 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ). Соответственно, не размещение необходимой информации может повлечь санкции уже для учреждения.

Как установлено судом, в адрес АО "Омскавтодор" направлена претензия от 19.12.2018 N 0708/4594, в которой истцом указано на то, что декларации и договоры субподряда в объеме 15% от цены контракта не представлены.

В рассматриваемом случае факт предоставления таких документов ответчиком соответствующими доказательствами не подтверждён.

Действуя разумно и добросовестно, при действительном привлечении соисполнителя подрядчику не затруднительно представить соответствующие документы, между тем, таковые не представлены и после направления претензии.

С учетом изложенного, факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств (по привлечению субподрядчиков), суд апелляционной инстанции считает доказанным, поэтому взыскание штрафа правомерно.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.07.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-6482/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Н.А. Лебедева