Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2021 г. N 07АП-12138/19 по делу N А27-17480/2019

город Томск

21 сентября 2021 г.

Дело N А27-17480-18/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.,

судей Зайцевой О.О.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С. с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы "Картотека арбитражных дел" рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление механизации-7" (N 07АП12138/19(19)) на определение от 17.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-17480-18/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление механизации-7", город Новосибирск (ОГРН 1155476056548, ИНН 5406585141) об установлении размера требований кредитора в деле о банкротстве государственного предприятия Кемеровской области "ГлавУКС", город Кемерово (ОГРН 1024200703713, ИНН 4207003319),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение Анжеро-Судженского городского округа "Детский сад N 11" (ОГРН 1134246000118, ИНН 4246018319);

- общество с ограниченной ответственностью "СпецОбъектСтрой" (ИНН 7733599370, ОГРН 5077746315983);

- ИП Легин Дмитрий Владимирович, (ИНН 420515907410, ОГРНИП 319420500012120);

- общество с ограниченной ответственностью "Кузбассстройбезопасность" (ИНН 4205353808, ОГРН 1174205009890);

- общество с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства" (ИНН 4246016150; ОГРН 1094246000331) в лице конкурсного управляющего,

В судебном заседании приняли участие:

в помещении Седьмого арбитражного апелляционного суда:

от Комитета по управлению государственным имуществом Кузбасса: Давыдова Виктория Игоревна по доверенности от 21.05.2021 (до 31.12.2021),

от общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление механизации-7": Семикина Е.А. по доверенности от 17.08.2021 (до 17.11.2021),

в онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел": конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление механизации-7" Гудников Александр Евгеньевич, определение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.06.2021, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

решением от 12.05.2020 Арбитражного суда Кемеровской области государственное предприятие Кемеровской области "ГлавУКС" (далее - ГПКО "ГлавУКС", должник) признано банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Афанасьев Сергей Андреевич. Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 23.05.2020. Срок конкурсного производства продлевался судом, последний раз - определением от 08.04.2021 - до 12.09.2021, рассмотрение отчета конкурсного управляющего назначено в заседании 07.09.2021.

15.06.2020 в арбитражный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление механизации-7" (далее - ООО "СУМ-7", кредитор) об установлении размера требований кредитора и включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 41 369 980,17 руб.

Определением суда от 22.06.2020 заявление принято к производству, к участию в споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение Анжеро-Судженского городского округа "Детский сад N 11" (МАДОУ "ДС N 11").

Определением от 16.09.2020 по ходатайству конкурсного управляющего к участию в споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "СпецОбъектСтрой" (далее - ООО "СпецОбъектСтрой"), индивидуальный предприниматель Легин Дмитрий Владимирович (далее - ИП Легин Д.В.), общество с ограниченной ответственностью "Кузбассстройбезопасность" (далее - ООО "Кузбассстройбезопасность"), общество с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства" (далее - ООО "Управление капитального строительства"), поскольку данные лица, привлекались должником в целях устранения недостатков работ, выполненных ООО "СУМ-7".

Судом вынесено определение от 29.12.2020 (резолютивная часть от 23.12.2020) о выделении в отдельное производство требования в сумме 32 660 485,77 руб., об отказе во включении данных требований в реестр требований кредиторов должника.

В рамках данного спора рассматриваются требования ООО "СУМ-7" в сумме 8 709 494,41 руб.

Определением от 17.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области требования ООО "СУМ-7", город Новосибирск в размере 3 077 710,41 руб. основного долга включены в третью очередь реестр требований кредиторов ГПКО "ГлавУКС". В удовлетворении требований заявителя в остальной части отказано. С депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области перечислены ООО "Экспертное Учреждение МК" 87 000 рублей за проведение экспертизы. Судебные расходы на проведение экспертизы отнесены на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований. С ГПКО "ГлавУКС" в пользу ООО "СУМ-7" взысканы судебные расходы на проведение экспертизы в размере 30 745,80 руб. Судебные расходы, взысканные в пользу ООО "СУМ-7" в размере 30 745,80 руб., подлежат учету отдельно в реестре требований кредиторов ГПКО "ГлавУКС" и признаются подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Не согласившись с вынесенным определением ООО "СУМ-7" обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой с учетом к ней дополнений, в которой просит отменить судебный акт в части отказа во включении требования в сумме 5 631 784,00 руб. и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы указывает на наличие в экспертном заключении неясностей и отсутствие указания на использованные в рамках строительно-технической экспертизы методических рекомендаций, соответствующих требованиям законодательства для проведения соответствующего вида экспертиз.

Учредитель должника - Комитет по управлению государственным имуществом Кузбасса (далее - КУГИ Кузбасса) возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву, дополнениям к нему.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), от иных лиц обособленного спора не представлены.

По ходатайству представителя КУГИ Кузбасса в материалы дела приобщен ответ Департамента экспертизы, сертификации и оценки от 06.09.2021 (исх. 278/ДЭСО), согласно которому эксперт Никитина Л.Б. в рамках договора от 24.01.2019 N 4/30 на проведение строительно-технической экспертизы, заключенного между ГП КО "ГлавУКС" и Союз "Кузбасская торгово-промышленная палата", проводила осмотр объекта и составляла экспертное заключение от 18.03.2019 N 4/30, при проведении визуального осмотра 24.01.2019 присутствовали представители заказчика, генподрядной организации (ООО "СУМ-7", представители субподрядных организаций.

Рассмотрев вопрос о приобщении к материалам дела документов, приложенных к дополнениям апелляционной жалобе (протокол допроса адвокатом свидетеля Мигуновой Е.А. от 06.09.2021, определение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.08.2021, копия заявления от 27.08.2021 в Следственный комитет РФ по Кемеровской области), суд апелляционной инстанции отказывает в их приобщении, учитывая положения статьи 268 АПК РФ, поскольку не являлись предметом оценки суда первой инстанции, не подтверждают и не опровергают каких-либо обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения спора. Указанные документы не возвращаются их подателю на бумажном носителе применительно к пункту 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов".

Представитель ООО "СУМ-7", конкурсный управляющий в судебном заседании настаивали на доводах апелляционной жалобы, а представитель КУГИ Кузбасса возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле и в процессе о банкротстве, не обеспечившие личное участие и явку своих представителей в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в связи с чем суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнений к ним, заслушав представителя ООО "СУМ-7", конкурсного управляющего ООО "СУМ-7", представителя КУГИ Кузбасса, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность определения Арбитражного суда Кемеровской области, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "СУМ-7", обращаясь в рамках настоящего дела о банкротстве ГП КО "ГлавУКС" с требованиями в размере 41 369 980,18 руб., мотивировало заявление наличием задолженности в связи с неоплатой (неполной оплатой) должником выполненных заявителем в рамках договора подряда от 28.03.2017 N 4 работ, а именно:

- в размере 8 709 494,41 руб. - остаток задолженности от суммы 10 118 665,20 руб. сданных и принятых заказчиком ГП КО "ГлавУКС" работ, но оплаченных не в полном объеме, по подписанным в двухстороннем порядке актам формы КС-2:

· от 19.12.2018 N N 176-183;

· от 24.12.2018 N N 184-191; · от 25.12.2018 NN 192-198;

· от 27.12.2018 N N 199-205;

- в размере 32 660 485,77 руб. - работы по актам ф.КС-2, подписанным ООО "СУМ7" в одностороннем порядке, а именно:

· от 19.12.2018 N 207;

· от 29.12.2018 N N 208, 212-213;

· от 14.04.2019 N N 217-220; · от 08.05.2019 NN 221-222;

· от 30.04.2019 N N 223-229.

Как установлено вступившими в законную силу судебными актами по настоящему делу от 29.12.2020, 24.05.2013 между МАДОУ "ДС N 11" (заказчик) и ГП КО "ГлавУКС" (технический заказчик) был заключен договор N 88 (с учетом дополнительных соглашений; далее - договор N 88).

По условиям указанного договора (пункт 1.1) заказчик поручил и обязался оплатить, а технический заказчик принял на себя обязательства по строительству и осуществлению строительного контроля по объекту: "Строительство детского сада на 110 мест в Восточном районе, 1 микрорайоне", расположенному по адресу: Кемеровская область, г. Анжеро-Судженск, ул. Сосновая, 23.

Цена договора составила 230 000 000 руб. и складывается из стоимости работ и стоимости услуг технического заказчика в соответствии с Приложением N 1 (пункты 2.1 и 2.2 договора N 88 в редакции дополнительного соглашения N 7).

Пунктом 5.1 договора N 88 предусмотрено, что в целях исполнения данного договора технический заказчик принимает на себя выполнение следующих функций:

- от своего имени, но за счет средств заказчика заключает договор с проектной организацией на выполнение проектных, изыскательских работ, имеющей свидетельство о допуске на проектирование, выданное саморегулируемой организацией;

- от своего имени, но за счет средств заказчика заключает договоры на осуществление авторского надзора;

- от своего имени, но за счет средств заказчика заключает договор с подрядной организацией на выполнение строительных работ по объекту, имеющей свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное саморегулируемой организацией;

- от своего имени, но за счет средств заказчика заключает договоры с организациями - поставщиками на поставку оборудования, мебели и инвентаря др. договоры, необходимые для исполнения договора N 88.

Заказчик осуществляет финансирование за счет средств областного и местного бюджета (пункт 1.2 договора N 88).

Согласно Приложению N 1 к договору N 88 стоимость услуг технического заказчика по организации работ и осуществлению строительного контроля составляет 3,5% или 7 777 777,78 руб.

В целях исполнения обязательств по договору N 88 ГП КО "ГлавУКС" (заказчик) заключило с ООО "СУМ-7" (подрядчик) договор подряда от 28.03.2017 N 4 (далее - договор N 4), по условиям которого (пункт 2.1) ГП КО "ГлавУКС", действуя в интересах и за счет МАДОУ "ДС N 11", поручает, а ООО "СУМ-7" обязуется на свой риск из собственных материалов и своими силами выполнить строительно-монтажные работы на объекте: "Строительство детского сада на 150 мест в Восточном районе, 1 микрорайоне", расположенном по адресу: Кемеровская область, г. Анжеро-Судженск, ул. Сосновая, 23.

Согласно пункту 2.2 договора N 4 ГП КО "ГлавУКС" осуществляет оплату по договору за счет средств МАДОУ "ДС N 11" в рамках договора N 88.

ГП КО "ГлавУКС" расторгло договор N 4 в одностороннем порядке 14.01.2019.

10.04.2019 между МАДОУ "ДС N 11" (заказчик), ГП КО "ГлавУКС" (технический заказчик) и ООО "Управление капитального строительства" (новый технический заказчик) заключено соглашение о замене стороны договора к договору N 88 (далее - Соглашение).

По условиям Соглашения (пункт 4.1) технический заказчик с согласия заказчика передает новому техническому заказчику, а новый технический заказчик принимает неисполненные права и обязанности технического заказчика по договору N 88, за исключением гарантийных обязательств по работам, которые были выполнены до заключения настоящего Соглашения.

Согласно пункту 3.1 Соглашения заказчиком принято от технического заказчика капитальных вложений (в том числе выполненных работ) на сумму 194 339 188,13 руб.

Завершило объект строительством иное лицо - ООО "Управление капитального строительства". 01.08.2019 объект строительства введен в эксплуатацию.

Как указало МАДОУ "ДС N 11" в пояснениях, работы на сумму 10 118 665,20 руб. были приняты МАДОУ "ДС N 11" и в полном объеме оплачены в пользу ГП КО "ГлавУКС".

При рассмотрении выделенных в отдельное производство требований ООО "СУМ-7" в сумме 32 660 485,77 руб. (определение суда от 29.12.2020) суд установил, что работы выполнялись ООО "СУМ-7" не в интересах ГП КО "ГлавУКС", которое являлось только посредником, а в интересах МАДОУ "ДС N 11".

Договор N 88 квалифицирован судом как посреднический, а именно: как агентский договор, в котором ГП КО "ГлавУКС" выступает агентом, а МАДОУ "ДС N 11" - принципалом, поэтому, руководствуясь статьей 1002 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктом 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2002 N 68 "О практике применения части второй статьи 1002 ГК РФ", учитывая факт признания должника банкротом, суд признал, что его права и обязанности по сделке, заключенной для МАДОУ "ДС N 11" во исполнение указаний последнего, переходят к МАДОУ "ДС N 11". Поскольку должник не получил (и не мог получить) результат работ по договору N 4, в том числе, результат работ на сумму 32 660 485,77 руб., принимая во внимание, что расчеты между должником и МАДОУ "ДС N 11" завершены, при этом должник не получил от принципала МАДОУ "ДС N 11" оплату на сумму 32 660 485,77 руб. и у него отсутствует право требования к МАДОУ "ДС N 11", на должника не может быть возложена обязанность по оплате в пользу ООО "СУМ-7" работ в размере 32 660 485,77 руб.; ГП КО "ГлавУКС" является ненадлежащим ответчиком по данным требованиям ООО "СУМ-7".

Определением от 29.12.2020 судом отказано заявителю в удовлетворении требований в данной части (в размере 32 660 485,77 руб.), поскольку требования предъявлены к ненадлежащему ответчику.

В то же время в указанном вступившим в законную силу определении от 29.12.2020 арбитражный суд установил, что МАДОУ "ДС N 11" уже оплатило должнику работы, отраженные в двухсторонних актах ГП КО "ГлавУКС" и ООО "СУМ-7" от 19.12.2018 NN 176-183; от 24.12.2018 NN 184-191; от 25.12.2018 NN 192-198; от 27.12.2018 NN 199-205, ввиду чего на МАДОУ "ДС N 11" не может быть возложена обязанность по повторной оплате данных работ, должник в части требований в размере 8 709 494,41 руб. является надлежащим ответчиком.

В рамках данного спора рассматриваются требования ООО "СУМ-7" в сумме 8 709 494,41 руб.

Принимая обжалуемое определение, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

В силу разъяснений, изложенных в пунктах 12-13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, также заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. Ответственность подрядчика в этом случае определяется положениями статьи 723 ГК РФ.

По правилам пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Конкурсный управляющий должника, возражая на требования ООО "СУМ-7", ссылался на наличие дефектов в выполненных по договору работах.

Наличие в выполненных ООО "СУМ-7" работах недостатков подтверждается материалами дела, в том числе документами, представленными самим заявителем. Недостатки в работах, обнаруженные при осмотре объекта строительства, зафиксированы в экспертном заключении Союза "Кузбасская Торгово-промышленная палата" от 18.03.2019 N 4/30.

Данные обстоятельства заявитель не оспаривал, но настаивал на том, что часть работ, выполненных ООО "СУМ-7", в которых эксперт Союза "Кузбасская ТПП" выявил недостатки, не были предусмотрены проектом, договором подряда от 28.03.2017 N 4, носили характер дополнительных работ, не предъявлялись к приемке и оплате заказчику ГП КО "ГлавУКС" (не отражены в актах формы КС-2), соответственно, должник не может требовать соразмерного уменьшения цены выполненных работ на стоимость недостатков в этих работах.

При рассмотрении настоящего спора судом установлено и никем не оспаривается, что в рамках договора подряда от 28.03.2017 N 4 ООО "СУМ-7" выполнило, а должник принял указанные в подписанных сторонами актах формы КС-2 NN 1-205 работы, остаток неоплаченной задолженности по актам составляет 8 709 494,41 руб.

При этом поименованные в актах работы выполнены ООО "СУМ-7" с недостатками. Недостатки в работах выявлены в пределах гарантийного срока, о чем ООО "СУМ-7" было уведомлено.

Представители ООО "СУМ-7" присутствовали при проведении экспертом Союза "Кузбасская ТПП" визуального осмотра объекта 24.01.2019 (пункт 1.7 экспертного заключения Союза "Кузбасская Торгово-промышленная палата" от 18.03.2019 N 4/30).

Суть спора между ООО "СУМ-7" и его процессуальными оппонентами заключалась в том, что последние считают, что цена за выполненные работы по актам должна быть уменьшена соразмерно стоимости устранения недостатков, определенной экспертом в заключении Союза "Кузбасская Торгово-промышленная палата" от 18.03.2019 N 4/30, а ООО "СУМ-7" - на стоимость фактически выполненных третьими лицами работ по устранению недостатков. Помимо этого заявитель настаивал на том, что часть работ, выполненных ООО "СУМ-7", в которых эксперт Союза "Кузбасская ТПП" выявил недостатки, не были предусмотрены проектом, договором подряда от 28.03.2017 N 4, носили характер дополнительных работ, которые не предъявлялись ГП КО "ГлавУКС" к приемке и оплате (не отражены в актах формы КС-2), соответственно, должник не может требовать соразмерного уменьшения цены выполненных работ на стоимость недостатков в этих работах.

Определением от 19.02.2021 удовлетворено ходатайство заявителя о назначении судебной экспертизы. Назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экспертное Учреждение МК", экспертам Комарь В.В., Морозову В.П.

Только ООО "Экспертное Учреждение МК" было дано согласие на проведение строительно-технической экспертизы путем документарного исследования (без осмотра и исследования объекта на предмет качества выполненных работ), поскольку строительство объекта завершалось иным лицом, недостатки уже были устранены другими лицами, и что объект был введен в эксплуатацию 01.08.2019 и использовался уже длительное время.

Для целей проведения судебной экспертизы экспертам предоставлены сведения о недостатках в работах, зафиксированные в экспертном заключении Союза "Кузбасская Торгово-промышленная палата" от 18.03.2019 N 4/30. Необходимо отметить, что представители ООО "СУМ-7" присутствовали при проведении экспертом Союза "Кузбасская ТПП" визуального осмотра объекта 24.01.2019 (пункт 1.7 экспертного заключения Союза "Кузбасская Торгово-промышленная палата" от 18.03.2019 N 4/30). При рассмотрении настоящего спора заявитель не оспаривал сведения о недостатках, зафиксированных в экспертном заключении от 18.03.2019 N 4/30.

На разрешение экспертов, с учетом мнения участников спора, были поставлены следующие вопросы:

1) Путем сопоставления выявленных недостатков в выполненных работах, отраженных в экспертном заключении Союза "Кузбасская Торгово-промышленная палата" N 4/30 от 18.03.2019 (таблица N 3 "описательная часть замечаний" на стр. 8-13, фототаблица N 4 на стр. 14-59), с выполненными ООО "СУМ-7" работами по актам ф.КС-2 NN 1-205, подписанным между ГП КО "ГлавУКС" и ООО "СУМ-7" за период с июня 2017 г. по декабрь 2018 г., определить:

- являются ли работы, в которых выявлены недостатки согласно экспертному заключению N 4/30 от 18.03.2019, работами, выполненными ООО "СУМ-7" и принятыми ГП КО "ГлавУКС" по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 NN 1-205, подписанным между ГП КО "ГлавУКС" и ООО "СУМ-7" за период с июня 2017 г. по декабрь 2018 г.?

- в случае если при сопоставлении будет выявлено, что какие-либо работы, в которых были обнаружены недостатки, отраженные в экспертном заключении N 4/30 от 18.03.2019, отсутствуют в подписанных между ГП КО "ГлавУКС" и ООО "СУМ-7" за период с июня 2017 г. по декабрь 2018 г. актах ф.КС-2 NN 1-205, исключить из стоимости работ по устранению недостатков, определенной в экспертном заключении N 4/30 от 18.03.2019 (таблица N 5 дефектные ведомости, итоговая таблица N 15 на стр. 60-94) стоимость устранения недостатков в работах, не подтвержденных актами выполненных работ ф. КС-2 NN 1-205.

2) Путем сопоставления документов в отношении работ, выполненных ООО "СУМ7" для ГП КО "ГлавУКС", и в отношении работ, выполненных ИП Легиным Д.В., ООО "СпецОбъектСтрой" для ГП КО "ГлавУКС" определить:

- являются ли работы, выполненные ИП Легиным Д.В., ООО "СпецОбъектСтрой", работами по устранению недостатков в работах, выполненных ООО "СУМ-7", либо имеют место дополнительные работы?

- при наличии совпадения - определить стоимость работ по устранению недостатков в выполненных ООО "СУМ-7" работам по актам ф. КС-2 N N 1-205.

Для целей проведения экспертизы проектная документация экспертам не направлялась, поскольку надлежащая проектная (проектно-сметная) документация (в оригинале, подписанная уполномоченными лицами в установленном порядке, со всеми внесенными изменениями, наличие которых явствует из первичных документов) отсутствует: у конкурсного управляющего должника отсутствует вообще, заявителем представлена не в полном объеме в электронной форме - в виде файлов на диске (том 84 лист дела 176). Возможность истребовать данную документацию у ее разработчика ООО "Синтез-Проект", г. Новокузнецк (п. 2.1 договора подряда от 28.03.2017 N 4) не имеется по причине ликвидации последнего (том 100, листы дела 48-49). Ходатайств об истребовании ее у иных лиц заявлено не было.

Суд признал, что для разрешения поставленных вопросов проектная документация не требуется, достаточно сопоставить недостатки, отраженные в экспертном заключении Союза "Кузбасская ТПП" N 4/30, с работами, выполненными ООО "СУМ-7" по подписанным сторонами договора актам формы КС-2 NN 1-205 за период с июня 2017 г. по декабрь 2018 г., учитывая, что указанные в данных актах работы приняты ГП КО "ГлавУКС", и при рассмотрении спора не было заявлено о том, что по данным актам ООО "СУМ-7" выполнило работы, не предусмотренные договором и проектом.

Представленное экспертное заключение от 30.04.2021 N 18/21 соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, содержит ответы на все поставленные судом вопросы, исследовательская часть заключения является ясной и понятной, противоречия между исследовательской частью и выводами эксперта отсутствуют.

Данное доказательство признано судом надлежащим, оснований для его исключения из числа доказательств по делу с учетом представленного в материалы дела ответа Департамента экспертизы, сертификации и оценки от 06.09.2021 (исх. 278/ДЭСО), а также вызова в судебное заседание экспертов Морозова В.П., Комарь В.В. у суда апелляционной инстанции не имеется, в удовлетворении данных ходатайств представителя ООО "СУМ-7" отклонено как необсонованное.

Как следует из ответа экспертов на вопрос N 1 (листы 42-44 заключения), стоимость работ по устранению недостатков в работах, выполненных ООО "СУМ-7", отраженных в актах формы КС-2 NN 1-205, составляет 5 631 784 руб.

Стоимость работ по устранению недостатков в работах, не подтвержденных актами формы КС-2 N N 1-205 (то есть в иных работах), составляет 50 138 руб.

Таким образом, доводы ООО "СУМ-7" о том, что часть работ, в которых эксперт Союза "Кузбасская ТПП" выявил недостатки, не являются работами, предъявленными к приемке и оплате (не отражены в актах формы КС-2 N N 1-205), нашли свое подтверждение.

Согласно ответу эксперта на вопрос N 2 стоимость устранения недостатков ИП Легиным Д.В., ООО "СпецОбъектСтрой" в работах, выполненных в актах ООО "СУМ-7" по актам формы КС-2 NN 1-205, составляет 2 475 336 руб.

Суд первой инстанции признал, что выводы эксперта, содержащиеся в ответе на вопрос N 2, нельзя принимать во внимание при рассмотрении данного спора, исходя из следующего.

В письменных объяснениях, представленных в эл. форме 17.12.2020 в 11:02 мск, МАДОУ "ДС N 11" подтвердило, что после заключения соглашения от 10.04.2019 о замене стороны договора к договору N 88 на территории строительной площадки по строительству объекта находились привлеченные ГП КО "ГлавУКС" субподрядчики ООО "СпецОбъектСтрой", ИП Легина Д.В., ООО "Кузбассстройбезопасность". Обязательства по устранению недостатков в выполненных работах ГП КО "ГлавУКС" были исполнены в полном объеме.

Таким образом, для целей устранения недостатков должник привлекал трех лиц.

Однако акты в отношении работ, выполненных ООО "Кузбассстройбезопасность" по договору от 25.04.2019N 3-Анж, в материалах настоящего дела отсутствуют, имеются только локальные сметы и счет (документы представлены в эл. виде 01.09.2020 в 15:39 мск - Приложение N 17); соответственно эксперту судом не направлялись документы в отношении данного контрагента.

Помимо этого акты в отношении работ, выполненных ООО "СпецОбъектСтрой", представлены не в полном объеме (отсутствует часть листов) - отражено в Приложении N 2 к экспертному заключению от 30.04.2021 N 18/21 (сопоставительная таблица N 2).

Представленные конкурсным управляющим документы по выполнению работ (представлены в эл. виде 01.09.2020 в 15:39 мск - Приложение N 17) и документы по оплате в пользу контрагентов ООО "СпецОбъектСтрой", ИП Легина Д.В., ООО "Кузбассстройбезопасность" не соотносятся друг с другом по суммам.

Выводы эксперта, содержащиеся в ответе на вопрос N 2, сделаны на основе неполных сведений и документов (по причине их отсутствия у суда и, соответственно, у эксперта).

Поскольку положения пункта 1 статьи 723 ГК РФ предоставляют заказчику возможность альтернативного выбора, который не может быть ограничен условиями договора (определение ВАС РФ от 05.06.2012 N 17325/11), суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы возражений КУГИ Кузбасса и МАДОУ "ДС N 11" и счел, что стоимость выполненных ООО "СУМ-7" работ должна быть уменьшена на сумму соразмерно стоимости устранения недостатков - 5 631 784,00 руб., установленной по результатам проведения судебной экспертизы по поставленному вопросу N 1.

Остаток неоплаченной задолженности за работы, выполненные в соответствии с двухсторонними актами N N 1-205, составил 8 709 494,41 руб., при этом судебной экспертизой установлена стоимость устранения недостатков в данных работах - 5 631 784,00 руб., следовательно, требования кредитора являются обоснованными частично - в размере 3 077 710,41 руб. основного долга.

В силу статей 134, 137 Закона о банкротстве указанные требования заявителя подлежат включению в третью очередь реестр требований кредиторов должника.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы подателя жалобы о наличии в экспертном заключении неясности и отсутствие указания на использованные в рамках строительно-технической экспертизы методических рекомендаций, соответствующих требованиям законодательства для проведения соответствующего вида экспертиз.

Эксперт, обладающий специальными познаниями в соответствующей сфере, самостоятельно определяет применяемые при проведении экспертизы методики, достаточность сведений и материалов для дачи заключения по поставленным вопросам.

В соответствии с частью 5 статьи 55 АПК РФ эксперт несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения.

В настоящем деле судом установлено, что представленное экспертное заключение от 30.04.2021 N 18/21 соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, содержит ответы на все поставленные судом вопросы, исследовательская часть заключения является ясной и понятной, противоречия между исследовательской частью и выводами эксперта отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы о том, что экспертное заключение от 30.04.2021 N 18/21 обладает признаками фальсификации документа, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку о фальсификации экспертного заключения от 30.04.2021 N 18/21 при рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "СУМ-7" в соответствии со статьей 161 АПК РФ не заявлялось.

Основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявления о фальсификации доказательства также отсутствуют, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы на проведение экспертизы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований: в сумме 56 254,20 руб. - на заявителя, в сумме 30 745,80 руб. - на должника. В этой связи с ГП КО "ГлавУКС" в пользу ООО "СУМ-7" подлежат взысканию судебные расходы на проведение экспертизы в размере 30 745,80 руб.

Судебные расходы, взысканные в пользу ООО "СУМ-7" в размере 30 745,80 руб., подлежат учету отдельно в реестре требований кредиторов ГП КО "ГлавУКС" и признаются подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Оценив представленные в дело доказательства на предмет их относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что кредитор представил доказательства оснований возникновения задолженности в размере 3 077 710,41 руб. основного долга.

Применяя изложенные выше нормы права, установив наличие на стороне должника неисполненного обязательства, которое должником не оспорено допустимыми и относимыми доказательствами (статьи 65, 67, 68 АПК РФ), суд первой инстанции правомерно признал обоснованными требования кредитора в данной части.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, которые апеллянтом не оспорены.

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательства, оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 17.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области от 17.06.2021 по делу N А27-17480-18/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление механизации-7" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина