Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2021 г. N 04АП-4738/21 по делу N А78-62/2021

г. Чита

23 сентября 2021 г.

Дело N А78-62/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей Басаева Д.В., Кайдаш Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Золото Дельмачик" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 июля 2021 года по делу N А78-62/2021 по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Золото Дельмачик" (ОГРН 1137527000104, ИНН 7527009033, адрес: 673390, ЗАБАЙКАЛЬСКИЙ КРАЙ, ШИЛКИНСКИЙ РАЙОН, ПЕРВОМАЙСКИЙ ПОСЕЛОК ГОРОДСКОГО ТИПА, СТРОИТЕЛЬНАЯ УЛИЦА, ДОМ 3) к Обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Точка опоры" (ОГРН 1055901123376, ИНН 5903002551, адрес: 614015, ПЕРМСКИЙ КРАЙ, ПЕРМЬ ГОРОД, ПЕРМСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 30, ЭТАЖ 1) о взыскании денежных средств, уплаченных за товар ненадлежащего качества в размере 6 946 080 рублей, расходов на проведение испытаний в размере 92 000 рублей, судебных расходов по государственной пошлине в размере 58 190 рублей,

(суд первой инстанции - Б.В.Цыцыков),

при участии в судебном заседании):

от истца: Максимова Е.А. (доверенность от 01.01.2021);

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Золото Дельмачик" (далее - истец, ООО "Золото Дельмачик", общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Точка Опоры" (далее - ответчик, ООО "ПКФ "Точка Опоры") о взыскании денежных средств, уплаченных за товар ненадлежащего качества, в размере 6 946 080 рублей, расходов на проведение испытаний в размере 92 000 рублей, расходов на проведение исследования в размере 47 500 рублей, и судебных расходов по уплаченной государственной пошлине в размере 60 190 рублей. Всего на сумму 7 145 770 рублей.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края в удовлетворении заявленного требования отказано.

В обосновании суд указал, что ответчиком была поставлена истцу геомембрана LLDPE надлежащего качества, которая в ходе эксплуатации и хранения ее ответчиком потеряла свои свойства вследствие длительного пребывания на открытом воздухе и воздействия солнечного УФ облучения, и более того истец использовал материал, не предусмотренный проектом.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Забайкальского края от 20.07.2021 г. по делу N А78-62/2021 отменить полностью, принять по делу новое решение, которым исковые требования ООО "Золото Дельмачик" к ООО "ПКФ "Точка опоры" удовлетворить в полном объеме:

1. Взыскать с ООО "ПКФ "Точка опоры" в пользу ООО "Золото Дельмачик" денежные средства, уплаченные за товар ненадлежащего качества в размере 6 946 080 (шесть миллионов девятьсот сорок шесть тысяч восемьдесят) рублей 00 коп.;

2. Взыскать с ООО "ПКФ "Точка опоры" в пользу ООО "Золото Дельмачик" расходы в размере 92 000,00 рублей.

3. Взыскать с ООО "ПКФ "Точка опоры" в пользу ООО "Золото Дельмачик" расходы в размере 47 500,00 рублей.

4. Взыскать с ООО "ПКФ "Точка опоры" в пользу ООО "Золото Дельмачик" расходы по уплате государственной пошлины в размере 60 190 рублей.

5. Взыскать с ООО "ПКФ "Точка опоры" в пользу ООО "Золото Дельмачик" расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Указывает, что из Паспорта качества "Геомембрана полимерная "GoodWay" LLDPE 2 мм, гладкая ТУ 2246-009-60724862-2015" следует, что температура морозостойкости товара составляет до минус 60 °С.

В процессе эксплуатации были выявлены явные недостатки и не соответствия заявленным характеристикам (ТУ 2246-009-60724862-2015), препятствующие дальнейшему использованию данной продукции, в частности, при температуре окружающей среды -1 °С происходит разрушение целостности материала, в связи с чем эксплуатация товара была приостановлена.

14.10.2020 г. в ходе совместного осмотра участка капитального строительства ККВ-3 и аварийно-штормового бассейна (далее-АШБ) представителем Поставщика подтверждены нарушения целостности геомембраны, о чем составлен Акт дефектовочный с участием представителя Поставщика. В ходе осмотра Покупателем и представителем Поставщика Волховских Н.Б. были изъяты образцы материалов для проведения дальнейшей экспертизы.

Однако Ответчик отказался предоставить истцу результаты экспертизы для ознакомления, проведенной им на основании отобранных образцов.

Согласно Протокола испытаний N 138 от 01.12.2020 г., составленного по заявке Покупателя Автономной Некоммерческой организацией "Орган по сертификации проектной и промышленной продукции в строительстве "Красноярскстройсертификация", установлено расхождение показателей качества поставленного товара, а именно: в соответствии с ГОСТ Р 55033-2012 на поверхности геомембраны при температуре минус 60 °С не должно появляться трещин и других видимых дефектов, однако в ходе таких испытаний было разрушено 3 образца, задействованного в таком испытании (п. 6 лист 7 Протокола испытаний).

Учитывая, что покупателем обнаружены неустранимые недостатки товара его дальнейшая эксплуатация или устранение недостатков невозможны, Истец считает необходимым требовать от продавца (Ответчика) возврата уплаченной за товар ненадлежащего качества денежной суммы.

При отказе в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции руководствовался лишь устными, не подтвержденными материалами дела, доводами Ответчика, а документы, представленные Истцом, не были исследованы, им не дана надлежащая оценка.

Судом не исследован Акт дефектовочный от 14.10.2020 г., составленный совместно с представителем Ответчика Волховских Н.Б.

На испытание были представлены образцы, отобранные 14.10.2020 г. совместно с представителем Поставщика.

Судом надуманно сделан вывод о нахождении геомембраны на открытом воздухе, подвергавшейся воздействию влаги и прямых солнечных лучей, поскольку выездное судебное заседание не проводилось, при отборе образцов 14.10.2020 г. суд первой инстанции не присутствовал.

Истец считает, что к показаниям Волховских Н.В. следует отнестись критически, поскольку она является представителем Ответчика и может быть заинтересована в разрешении спора в пользу Ответчика. Кроме того, Волховских Н.В. не является техническим специалистом.

Хранение геомебраны осуществлялось исключительно на складе Истца, который представляет собой закрытое помещение, защищенное от солнечных лучей и иных погодных явлений, поскольку Истец был как никто другой заинтересован в целостности товара, для использования его по назначению. Обратного в материалы дела Ответчиком не представлено.

Суд необоснованно пришел к выводу о том, что при получении товара Покупатель мог визуально отличить толщину геомембраны, а также при ее укладке определить, что ее толщина составляет 1,65 мм, а не 2 мм. Экспертами при испытании применялись специальные измерительные приборы, которыми и были зафиксированы расхождения в толщине образов геомембраны.

Вывод суда о разрушении геомембраны в связи с использованием профильтрационного слоя, не соответствующего проекту "СПБ-ГИПРОШАХТ" также не может служить основанием для отказа в исковых требованиях. Отступление от проектных решений полностью риски Истца и на качество поставленного товара при его производстве повлиять не могли.

Из материалов дела следует, что полученный Истцом товар не соответствует паспорту качества и ГОСТам, применяемым к геомембранам такого рода и, обнаруженные дефекты возникли именно на этапе изготовления товара.

При проведении испытаний геомембраны в лабораторных условиях, было установлено, что показатели: прочность, относительное удлинение при разрыве, толщина, секущий модуль, стойкость к протоколу, сопротивление раздиру, регламентируемые ТУ 2246-009-60724862-2015 не соответствуют требованиям данного ТУ. Данные несоответствия на основании ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения" классифицируются как критические, неустранимые дефекты и являются существенными недостатками товара.

Судом первой инстанции не рассмотрено заявление Истца о фальсификации Ответчиком документов.

На апелляционную жалобу истца поступил отзыв ответчика, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 18.08.2021.

Представитель истца в судебном заседании дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Ответчик, представителей в судебное заседание не направил, извещен надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 30.07.2018 г., между истцом (покупатель) и ответчиком (поставщик) был заключен договор поставки товара N б/н (далее - Договор).

Согласно п.1.1 Договора поставщик обязался передать в собственность покупателя оборудование и материалы, в количестве, по ценам и наименованиям, в срок, согласно Спецификациям, которые являются неотъемлемой частью настоящего Договора, а покупатель обязуется принять и оплатить полученный товар.

В соответствии с п.1.3 Договора поставщик обязуется передать товар надлежащего качества соответствующим ТУ или ГОСТу, не бывший в употреблении, не подвергавшийся ремонту.

В рамках указанного договора согласно заключенной Сторонами Спецификации N 9 от 15.07.2019 г., была произведена поставка "Геомембрана полимерная "GoodWay" LLDPE 2 мм, шир.5-м., в количестве 29 000 м2, на сумму 6 946 080 рублей.

Поставка производилась следующими партиями: на сумму 2 335 320 рублей, по товарной накладной N 59 от 13.08.2019 г; на сумму 2 335 320 рублей, по товарной накладной N 60 от 4.08.2019 г; на сумму 2 275 440 рублей, по товарной накладной N 63 от 20.08.2019 г. Покупателем товар был оплачен в полном объеме.

В дальнейшем полученный товар был применен покупателем также при строительстве Карты кучного выщелачивания N 2, а также на объект "Аварийно-штормовой бассейн", который был введен в эксплуатацию 01.05.2020 г., что подтверждается Актом N 7.

Из Паспорта качества "Геомембрана полимерная "GoodWay" LLDPE 2 мм, гладкая. Г" 2246-009-60724862-2015" следует, что температура морозостойкости товара составляет до минус 60 С.

По мнению истца, в процессе эксплуатации были выявлены явные недостатки и не соответствия заявленным характеристикам (ТУ 2246-009-60724862-2015), препятствующие дальнейшему использованию данной продукции, в частности, при температуре окружающей среды минус 1 С происходит разрушение целостности материала, в связи с чем эксплуатация товара была приостановлена.

В дальнейшем 14.10.2020 г., в ходе совместного осмотра участка капитального строительства ККВ3 и аварийно-штормового бассейна (далее-АШБ) представителем Поставщика подтверждены нарушения целостности геомембраны, о чем составлен Акт дефектовочный с участием представителя Поставщика. В ходе осмотра Покупателем и представителем Поставщика Волховских Н.Б., были изъяты образцы материалов для проведения дальнейшей экспертизы.

Ответчик отказался предоставить им результаты экспертизы для ознакомления, проведенной на основании отобранных образцов.

Также истец указал, что согласно Протокола испытаний N 138 от 01.12.2020 г., составленного по заявке истца Автономной Некоммерческой организацией "Орган по сертификации проектной и промышленной продукции в строительстве "Красноярскстройсертификация", установлено расхождение показателей качества поставленного товара, а именно: в соответствии с ГОСТ Р 55033-2012 на поверхности геомембраны при температуре минус 60 С не должно появляться трещин и других видимых дефектов, но не смотря на это, в ходе таких испытаний было разрушено 3 образца, задействованного в таком испытании (п. 6 лист 7 Протокола испытаний).

Стоимость расходов на проведение вышеуказанных испытаний составила 92 000 рублей, что подтверждается счетом на оплату, платежным поручением.

Кроме указанного, истцом также были проведены геофизические исследования на объекте ККВ2 в целях выявления мест нарушения целостности геомембраны, согласно которого выявлены протечки карты, и объем повреждений достиг гораздо больших размеров.

Истцом 11.11.2020 г., в адрес ответчика была направлена претензия о возврате денежных средств, уплаченный за некачественный товар N 1212.

Указанная претензия ответчиком была оставлена без реагирования (отказано) на основании ответа от 27.11.2020 г., N 172.

Истец считает, что в связи с некачественно поставленным товаром, выявленным в процессе эксплуатации, он лишен права им пользоваться по его прямому назначению.

Также, по мнению истца, им неоднократно предпринимались попытки к урегулированию спора в досудебном порядке, в том числе, путем зачета взаимных требований, однако ответчик систематически уклоняется от разрешения спора.

Пунктом 6.3 договора, предусмотрена замена поставщиком товара ненадлежащего качества в течение 20 (двадцати) календарных дней с момента письменного обращения покупателя.

Учитывая, что покупателем обнаружены неустранимые недостатки товара его дальнейшая эксплуатация или устранение недостатков невозможны, истец считает необходимым требовать от продавца (ответчика) возврата уплаченной за товар ненадлежащего качества денежной суммы.

Не достижение истцом и ответчиком соглашения о возврате последним денежных средств, уплаченных за товар ненадлежащего качества, явились основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав в судебном заседании представителя истца, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со ст.123 Конституции РФ, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу п.1 ст.8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из договоров.

Согласно ст.307 ГК РФ, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст.425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В соответствии с п.1 ст.454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

На основании п.1 ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу п.3 ст.455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Согласно п.1 ст.486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со ст.506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу п.1 ст.509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю.

Покупатель в соответствии с п.1 ст.513 ГК РФ обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Согласно п.1 ст.516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В силу п.1 ст.518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

На основании п.2 ст.475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, либо выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору, либо отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Как правильно установлено судом первой инстанции, истец ссылается на 4 основных документа.

В частности: дефектовочный акт обследования участка, уложенного профильтрационного экрана объекта капитального строительства ККВЗ от 30.09.2020 г., (составленный истцом); акт совместного осмотра участка капитального строительства ККВЗ с представителем ответчика (Поставщика); протокола испытаний N 138 от 01.12.2020 г., акта экспертного исследования N 21/01/85 от 27.01.2021 г.

Оценив представленные документы, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что в дефектовочном акте обследования объекта капитального строительства ККВЗ от 30.09.2020 г. (т.1 л.д.32), указано нарушение целостности экрана, при этом указано, что при производстве применялся материал 2 производителей. ООО "ПКФ "Точка опоры" и ООО "Аником". К акту не приложены документы, подтверждающие принадлежность разрушенной геомембраны ответчику.

Согласно акту от 30.09.2020 г., геомембраны, поставленной ответчиком, уложено 8500 м2 из 26160 м2 геомембраны, примененной на объекте. В претензии о возврате денежных средств от 11.11.2020 г., указано разрушение мембраны на объекте ККВ3 и АШБ, и приведено количество использованной мембраны 14 000 м2. При простом сопоставлении цифр получается, что площадь объекта ККВ3, указанного в претензии, составляет 54% от площади объекта ККВ3 указанного в дефектовочном акте обследования.

При совместном осмотре объекта ККВ3 представителю Поставщика не было представлено подтверждающих документов о принадлежности разрушенной геомембраны (акт дефектовочный от 14.10.2020 г. - т.1 л.д.107).

Доводы апелляционной жалобы о том, что при обследовании участка 14.10.2020 г. у представителя ответчика не возникало сомнений в принадлежности товара, не опровергают правильности указанного вывода суда первой инстанции.

Как указывает суд первой инстанции, в протоколе испытаний N 138 от 01.12.2020 г., указана дата отбора образцов - 17.11.2020 г. Вместе с тем образцы совместно с представителем Поставщика отбирались 14.10.2020 г., при обследовании участка. Таким образом, производились испытания образцов, отобранных без участия представителей Поставщика.

Доводы апелляционной жалобы о том, что на испытания были представлены именно те образцы, которые были отобраны 14.10.2020 г. совместно с представителем ответчика, о чем свидетельствует совпадение номеров образцов, отклоняются апелляционным судом, поскольку, действительно, указанные номера образцов протоколе испытаний N 138 и в акте от 14.10.2020 г. совпадают, однако, это не исключает возможности присвоения тех же номеров образцов иным отобранным образцам, при этом из материалов дела не усматривается объективных доказательств, которые позволяли бы преодолеть сомнения в тождественности образцов. Так, невозможно проверить, указанная в протоколе N 138 дата отобрания образцов является опечаткой лица, производившего испытания, или она указана им правильно согласно представленным ему материалам, либо им указана, как написано в апелляционной жалобе, "дата отбора обрназцов испытательной лабораторией у истца для исследования".

Далее, как указывает суд первой инстанции, при отборе образцов геомембраны, которые поименованы в протоколе испытаний N 138 как образец из складских остатков был использован рулон геомембраны, находящийся на открытом воздухе, подвергающийся воздействию влаги и прямых солнечных лучей, что нарушает требования к хранению, указанные в ТУ Производителя и п.9.2.1 ГОСТ Р 56586-2015. С этими требованиями Покупатель был ознакомлен при поставке товара.

Доводы апелляционной жалобы о том, что геомембрана хранилась исключительно на складе, отклоняются апелляционным судом, поскольку в акте от 14.10.202 о прямо написано, что второй образец изымался в ходе осмотра участка капитального строительства и отбирался от края рулона не бывшего в употреблении, при этом ответчиком также были представлены фотографии, согласно которым есть целые рулоны, но они не хранятся на складе, а находятся на строительной площадке и наличия на ней склада не усматривается. Иных доказательств, подтверждающих наличие склада по месту проведения работ, или иных складов, документов складского учета и движения товара истцом в материалы дела не представлено.

Относительно Акта экспертного исследования N 21/01/85 от 27.01.2021 г., суд первой инстанции указал, что, отвечая на поставленные вопросы, эксперты исходили из Протокола испытаний N 138 от 01.12.2020 г. Так как геомембрана для протокола испытаний N 138 от 01.12.2020 г., хранилась и эксплуатировалась с нарушениями, то она не может объективно представлять характеристики поставленной геомембраны.

При ответе на вопрос, изложенный в Акте экспертного исследования от 27.01.2021 г., о том мог ли покупатель при получении товара определить качество продукции органолептическим способом без применения специальных технических средств и знаний, суд первой инстанции обоснованно учел, что согласно договора, Покупатель проверяет комплектность и геометрические характеристики товара и ввиду отсутствия претензий при приемке, хранении и монтаже со стороны Покупателя, можно предположить что качество геомембраны, в том числе толщина, удовлетворяют Покупателя.

Значительную разницу в толщине геомембраны 1,65 мм, согласно протоколу испытаний N 138, и 2,0 мм, согласно Договору, представитель Покупателя, а в дальнейшем специалисты, осуществлявшие монтаж, не могли не обнаружить, что также с очевидностью говорит о том, что Покупателем не доказана принадлежность испытуемой и уложенной на спорном объекте геомембраны к геомембране, поставленной Поставщиком.

Доводы апелляционной жалобы о том, что разницу в толщине геомембраны невозможно было обнаружить без применения специальной техники, апелляционный суд отклоняет по мотивам, изложенным судом первой инстанции, кроме того, учитывает, что согласно п.5.1.1 договора приемка товара по количеству и качеству осуществляется с обязательной фиксацией на фото, таких доказательств не представлено.

Также суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией ответчика о том, что поставка производилась 3 партиями. Образцы для исследования взяты из одного уложенного рулона и одного рулона, хранящегося на воздухе под воздействием ультрафиолета, что никак не может доказывать некачественность всего товара, поставленного по спорной спецификации.

При осмотре объекта ККВ3, совместно с представителем Поставщика было выявлено что объект ККВЗ представляет собой открытый пруд для складирования воды, с гидроизоляцией, выполненной из геомембраны уложенной на предположительно подготовленное основание, без использования защитного слоя. Такое гидротехническое сооружение как пруд принадлежит к ответственным и сложным сооружениям и должны отвечать требованиям действующей нормативно технической документации. В настоящий момент на территории России действует СН 551-82, согласно п.1 Требования настоящей Инструкции должны выполняться при проектировании и строительстве противофильтрационных устройств из полиэтиленовой пленки для водоемов чистой воды, накопителей жидких отходов. Согласно п.1.8 СН 551-82, при строительстве сооружения необходимо применять защитный слой.

"Пленочные противофильтрационные устройства должны, как правило, выполняться однослойными из пленочного элемента, укладываемого на подстилающий слой и закрываемого сверху защитным слоем. Использование в качестве защитного слоя воды или шламов должно быть обосновано в проекте", который должен был пройти Главгосэкепертизу и государственную экологическую экспертизу.

Грунты подстилающего и защитного слоев, при строительстве гидротехнического объекта должны соответствовать п.2.5 СН 551 -82 "2.5. Для создания грунтовых слоев (подстилающего и защитного) следует, как правило, применять песчаные грунты с частицами максимальной крупности до 5 мм.", согласно Акта N 7 Осмотра швов финишного слоя гидроизоляционного экрана аварийного штормового бассейна от 01.05.2020 г., члены приемочной комиссии указывают, что "явно выраженные камни под пленкой первого слоя (толщиной 2,0 мм) отсутствуют".

Как правильно указывает суд первой инстанции, из этого может следовать (обратного в материалах дела истцом не представлено) что при подготовке подстилающего слоя не были выполнены требования п 2.5 СН 551-82 о максимально возможной фракции 5 мм, поскольку при выполнении этого требования вопрос о наличии "явно выраженных камней" не мог возникнуть.

Исходя из отсутствия доказательств принадлежности разрушенной на ККВЗ геомембраны к геомембране Поставщика, а также возможном несоответствии условий хранения геомембраны, из рулона которой были взяты образцы для испытания, требованиям, к хранению изложенным в ТУ Поставщика, суд первой инстанции правильно посчитал, что имеются неустранимые сомнения в сопоставлении результатов испытания представленных в протокол испытаний N 138 от 01.12.2020 г., с требованиями к геомембране LLDP.

В ходе судебного заседания судом первой инстанции решался вопрос о необходимости назначения и проведения судебной экспертизы, однако представители сторон от проведения экспертизы отказались и указали, что проведение экспертизы не представляется возможным ввиду отсутствия возможности истребования абсолютно идентичного товара.

Кроме того, судом первой инстанции правильно учтено следующее.

В частности, в пользу причин разрушения надлежаще качественного товара также можно отнести тот факт, что согласно Проекта "СПБ-ГИПРОШАХТ" (п.2.6.2 Гидроизоляционный экран прудов) ООО "Золото Дельмачик в качестве профильтрационного слоя должно было применять геомембрану ПЭВП-1,5 мм (согласно классификации - Полиэтилен высокой плотности (низкого давления) - ПЭВП, ПНД, HDPE. Однако, ООО "Золото Дельмачик" для выполнения данного проекта закупило у ответчика геомембрану ЛПНП (ЛПВД, LLDPE) не в соответствии с проектным решением. Закупленная истцом геомембрана имеет совершенно другие свойства и другие условия эксплуатации и хранения.

Ссылка истца на то, что для надежности был применен материал не 1,5 мм, а 2 мм, не может быть принята как обоснование замены материала, так как это 2 абсолютно разных материала, обладающих разными физическими свойствами и которые имеют разные условия эксплуатации и хранения, для их производства используется разное сырье. Толщина в данном случае не имеет значение.

Так же согласно представленного проекта (п.2.6.2) предусматривается усиленная схема гидроизоляционного экрана пруда. Поверх тщательно подготовленного отсыпного слоя укладывается экран из геомембраны на основе полиэтилена высокой плотности ПЭВП, а далее отсыпается защитный слой из щебенистого грунта без включения частиц более 5 мм. Завершающим должен идти защитный слой из скального грунта: по дну 0,5 м, на откосах - 1,5. В нарушение проекта истец уложил геомембрану без устройства защитного слоя, в следствие, чего возможно и произошла деградация полиэтилена с его последующим разрушением под воздействием УФ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно согласился с ответчиком, что именно использование геомембраны не предусмотренной проектом, а так же отсутствие защитного слоя привели к ее разрушению.

Доводы апелляционной жалобы о том, что нарушения в ходе строительства пруда не являются основанием для отказа в удовлетворении требований, при установленной некачественности товара, принимаются апелляционным судом, однако, данные обстоятельства и не являлись для суда первой инстанции главным основанием для вынесения решения об отказе в удовлетворении требований, данные обстоятельства судом первой инстанции учтены дополнительно как свидетельствующие о том, что данные действия могли привести к изменению характеристик геомембраны, и данный вывод не исключает выводов суда о том, что истцом не представлено доказательств, которые бы достоверно подтверждали как принадлежность спорной мембраны ответчику, так и передачу на исследование именно тех образцов, которые были отобраны совместно с представителем ответчика.

Таким образом, как правильно указывает суд первой инстанции, представленные истцом Протокол испытаний N 138 от 01.12.2020 г., и Акт экспертного исследования от 27.01.2021 г., не могут в достаточной мере являются доказательствами некачественности поставленного ответчиком товара.

Образцы, которые взяты для исследований, были отобраны с объекта, который устроен с нарушением проекта без защитного слоя, образец, который был изъят как складские остатки, реально отобран из рулона, который хранился на открытом воздухе под воздействием ультрафиолета, в нарушение условий хранения, и соответственно производственные характеристики геомембраны были изменены под воздействием негативных факторов и испытаниям подвергся товар с измененными характеристиками, а не тот, который поставлен по договору. Апелляционный суд также отмечает, что на объекте укладывалась геомембрана двух поставщиков и сомнения в том, какие образцы были направлены на исследование, по материалам дела преодолеть не удалось.

Относительно ходатайства истца о фальсификации, суд первой инстанции пришел к выводу об его отклонении, таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что оно не было рассмотрено судом первой инстанции, не соответствуют действительности.

Технические условия на геомембрану являются собственностью производителя ООО "Прогресс-М", но они разрабатывались на основе существующих общих ГОСТов на геомембрану и не содержат никаких уникальных данных, которые бы не возможно было найти путем простого изучения общего ГОСТа на геомембрану.

Необходимые для исследования технические характеристики поставленного по договору товара содержатся в Паспорте качества. Условия хранения, эксплуатации содержатся в технических условиях, но все эти условия хранения и эксплуатации являются общими для геомембраны данного вида LLDPE.

Именно поэтому доводы истца о "попытках уклонения от проведения экспертизы, получения верного и законного заключения эксперта" не соответствуют действительности, поскольку у истца в настоящее время отсутствует товар, который бы они могли предъявить эксперту для проведения экспертизы.

Доводы истца, приведенные и в апелляционной жалобе, о том, что недостатки товара, который был передан по договору купли-продажи, возникли до передачи покупателю, на этапе производства, правильно были отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Согласно ГОСТ Р 56586-2015 и Письму изготовителя от 05.07.2021 г. геомембрана LLDPE не обладает стойкостью к ультрафиолету и теряет прочность на величину не более 20% после УФ облучения в течение 400 часов.

Таким образом, образец с защищенного от УФ излучения склада и образец, изъятый с объекта подвергшийся УФ облучению в течение длительного времени не могут обладать одинаковыми характеристиками по прочности.

Приобретенная у ответчика геомембрана была уложена на объект не позднее 01.05.2020 г., согласно Акта N 7 осмотра швов финишного слоя гидроизоляционного экрана аварийного штормового бассейна от 01.05.2020 г.

Образцы для исследования (Протокол испытаний N 138) изымались 14.10.2020 г., то есть после более 1500 часов эксплуатации под открытым небом.

Разрушение геомембраны составило более 75 %, подтверждаются вычислениями Завода производителя, изложенными в письме от 05.07.2021 г., где сказано, что при облучении геомембраны ультрафиолетовыми лучами более 1400 часов, ее прочность снижается на величину более 71%.

Таким образом, суд первой ин станции обоснованно посчитал, что причина этого разрушения заключается не в поставке ответчиком некачественной продукции, а в том, что истец применил геомембрану, не предназначенную по проекту для данного вида объекта и не укрыл ее защитным слоем, что так же было предусмотрено Проектом. На отсутствие защитного слоя геомембраны, закрывающего ее от УФ излучения, помимо пояснений представителя истца Волховских Н.Б., указывают и имеющиеся в материалах дела фотографии, сделанные представителем ответчика на месте изъятия образцов, а также косвенно подтверждается самим истцом, который говорит только лишь о подготовке к укладке укрывающего геомембрану слоя.

Также суд первой инстанции обоснованно принял довод ответчика и посчитал, что если бы поставленная ответчиком геомембрана имела недостатки, указанные в экспертном заключении, до передачи истцу, то износ в 75% не позволил бы использовать ее по назначению и осуществить укладку на объект. При монтаже эти дефекты были бы обязательно выявлены. Однако же истец обнаружил несоответствие геомембраны ГОСТу и предъявил претензии по качеству лишь спустя продолжительное время после приемки товара, монтажа геомембраны и введения в эксплуатацию объекта, что опровергает указанное предположение о не качественности товара до передачи его истцу, на этапе производства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ответчиком была поставлена истцу геомембрана LLDPE надлежащего качества, которая в ходе эксплуатации и хранения ее ответчиком потеряла свои свойства вследствие длительного пребывания на открытом воздухе и воздействия солнечного УФ облучения, и истец использовал материал, не предусмотренный проектом. Последствия от неверного выбора изначально качественного материала, неправильного его монтажа и эксплуатации должен нести исключительно он сам, как лицо, допустившее эти недостатки.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что требования истца являются не обоснованными, не подтвержденными материалами дела и не подлежащими удовлетворению.

Судебные расходы распределены верно.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 июля 2021 года по делу N А78-62/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.В.Басаев Н.И.Кайдаш