Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2021 г. N 13АП-22586/21 по делу N А21-45/2021

г. Санкт-Петербург

22 сентября 2021 г.

Дело N А21-45/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Протас Н.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.,

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (должника): не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22586/2021) общества с ограниченной ответственностью "Геронт" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.05.2021 по делу N А21-45/2021 (судья Залужная Ю.Д.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Геронт"

к Администрации Муниципального образования "Мамоновский городской округ", обществу с ограниченной ответственностью "Максстрой"

3-е лицо: акционерное общество "КБ Модульбанк"

о признании недействительным протокола от 03.11.2020;

о признании ничтожным муниципального контракта от 14.11.2020;

обязании Администрации заключить контракт с обществом с ограниченной ответственностью "Геронт",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Геронт" (далее - заявитель, ООО "Геронт") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением (уточненным) к Администрации Муниципального образования "Мамоновский городской округ" (далее - Администрация), обществу с ограниченной ответственностью "Максстрой" (далее - ООО "Максстрой") о признании:

- недействительным протокола от 03.11.2020 о признании победителя электронного аукциона N 0335200014920002106 уклонившимся от заключения контракта;

- ничтожным муниципального контракта от 14.11.2020, заключенного между Администрацией МО "Мамоновский городской округ" и ООО "Максстрой";

- обязании Администрацию заключить контракт с ООО "Геронт".

К участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, относительно предмета спора привлечено акционерное общество "КБ Модульбанк".

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 18.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Геронт" просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на то, что банковская гарантия соответствовала требованиям аукционной документации и неправомерно отклонена Администрацией.

Стороны извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание представителей не направили, что в силу статей 156, 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 09.10.2020 Администрация МО "Мамоновский городской округ" (заказчик) разместила в единой информационной системе извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0335200014920002106 на право заключения контракта на благоустройство общественной территории "Орловский парк" в г. Мамоново, Калининградской области (далее - контракт).

Начальная (максимальная) цена контракта - 7 081 154,57 рублей (в том числе НДС).

Согласно итогам электронного аукциона от 26.10.2020 N 0335200014920002106-3-1, заявка ООО "Геронт" была признана соответствующей условиям аукционной документации, ООО "Геронт" признано победителем торгов.

27.10.2020 заказчиком на электронной торговой площадке размещен проект контракта для подписания ООО "Геронт".

29.10.2020 АО Коммерческий Банк "Модульбанк" выдал банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательств ООО "Геронт" по контракту.

29.10.2020 во исполнение пункта 9.4 контракта, ООО "Геронт" направило заказчику проект банковской гарантии на согласование посредством электронной почты.

03.11.2020 Администрацией в адрес ООО "Геронт" направлено заказным письмом уведомление о признании ООО "Геронт" уклонившимся от заключения контракта с протоколом, о признании уклонившимся от заключения контракта.

Полагая, что банковская гарантия соответствовала требованиям аукционной документации и не могла быть отклонена Администрацией, в связи с чем решение о признании ООО "Геронт" уклонившимся от заключения контракта незаконно, как и сам контракт, заключенный со вторым участником закупки, ООО "Геронт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу части 1 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, а также включения представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры (часть 2 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В силу части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Согласно части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральном законом. В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона).

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать, в частности, обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как следует из материалов дела, 27.10.2020 Администрация направила ООО "Геронт" проект государственного контракта.

Обществом 02.11.2020 в регламентированный срок размещен подписанный им проект контракта. В качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем представлена банковская гарантия от 30.10.2020 N 308199, выданная АО "КБ "Модульбанк"

Основанием для признания ООО "Геронт" уклонившимся от заключения контракта явилось то, что банковская гарантия, по мнению Администрации, представленная ООО "Геронт" не отвечала требованиям Закона о контрактной системе, Документации об электронном аукционе в части определения порядка направления требования об осуществлении денежной выплаты по банковской гарантии.

Пунктом 7.5 раздела 1 Документации об аукционе установлено, что в банковскую гарантию должно быть включено условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 12 банковской гарантии от 29.10.2020 Бенефициару предоставлено право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в течение 5 (Пяти) рабочих дней не исполнено Требование по Гарантии, направленное Гаранту до окончания срока действия настоящей Гарантии и в соответствии с требованиями, предусмотренными настоящей Гарантии.

Согласно пункту 5 банковской гарантии письменное требование платежа по настоящей Гарантии должно быть направлено Бенефициаром и получено Гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия Гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по следующим реквизитам: АО КБ "Модульбанк", адрес местонахождения: 156005, Костромская обл., г. Кострома, пл. Октябрьская, д. 1, или передано нарочно, под роспись уполномоченного лица.

Из пункта 15 банковской гарантии следует, что Бенефициар вправе предъявить Требование об уплате Гарантии только в течение срока действия настоящей Гарантии.

Согласно условий, прописанных в представленной ООО "Геронт" банковской гарантии удовлетворение письменного требования заказчика о платеже по гарантии поставлено в зависимость от срока получения данного требования банком: письменное требование платежа по гарантии должно быть не только направлено Бенефициаром до окончания срока действия гарантии, как этом предусмотрено Законом о контрактной системе и аукционной документацией, но и должно быть обязательно получено Гарантом в месте ее выдачи (Костромская обл., г. Кострома, пл. Октябрьская, д. 1) не позднее последнего дня срока действия гарантии.

При этом если Гарант не получил письменное требование платежа по гарантии, направленное до окончания срока действия, то Бенефициар лишается права на предъявление требований платежа по гарантии, направленное до истечения срока ее действия.

Направление Бенефициаром требования по почте в последний день срока предполагает тот факт, что Гарант получит его уже по истечении срока.

Таким образом, банковская гарантия устанавливает условия не с момента направления требования, а с момента его получения, что противоречит части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции, проанализировав представленную ООО "Геронт" банковскую гарантию пришел к обоснованному выводу о том, что банковская гарантия (пункты 5 и 15) не отвечает требованиям Закона о контрактной системе, документации об электронном аукционе в части определения порядка направления требования об осуществлении денежной выплаты по банковской гарантии.

Согласно части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации. Такие требования установлены Постановлением Правительства Российской Федерации N 1005 от 08.11.2013 (далее - Дополнительные требования).

Пунктом "а" Дополнительных требований предусмотрено, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Законом о контрактной системе, лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона о контрактной системе, с учетом обязательного закрепления в банковской гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта.

ООО "Геронт" на электронную почту Заказчика направил проект банковской гарантии, а не саму подписанную банковскую гарантию.

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что в ходе телефонных переговоров между сторонами заказчиком было указано на обязанность ООО "Геронт" направить банковскую гарантию по установленной форме, а не ее проект.

Из содержания пункта 6 банковской гарантии следует, что требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии может быть признано Гарантом ненадлежащим ввиду несоблюдения Заказчиком условий, например, п.5 банковской гарантии, а именно письменное требование платежа по банковской гарантии должно быть представлено Бенефициаром и получено Гарантом не позднее последнего дня срока действия банковской гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по следующим реквизитам: АО КБ "Модульбанк", адрес местонахождения: 156005, Костромская обл., г. Кострома, пл. Октябрьская, д. 1, или передано нарочно, под роспись уполномоченного лица.

Таким образом, условие, включенное в банковскую гарантию о направлении требования платежа по банковской гарантии "заказным письмом с уведомлением о вручении или передано нарочно", противоречит пункту "а" Дополнительных требований.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что исполнение спорного контракта свидетельствует о том, что приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, и, следовательно, избранный ООО "Геронт" способ защиты не приводит к восстановлению субъективных прав заявителя.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой судом доказательств.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба ООО "Геронт" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.05.2021 по делу N А21-45/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Н.И. Протас А.Б. Семенова