Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2021 г. N 09АП-50141/21 по делу N А40-32674/2021

г. Москва

23 сентября 2021 г.

Дело N А40-32674/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЗК Аэрофьюэлз"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2021 по делу N А40-32674/21

по заявлению ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" (ОГРН: 1027739203293)

к ФАС России (ОГРН: 1047796269663),

третьи лица: 1) ПАО "Аэрофлот",

2) ООО "Колыманефтепродукт",

3) ООО "Аэрофьюэлз Магадан",

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Кондратьев А.А. по доверенности от 15.02.2021;
от заинтересованного лица:	Голованова Т.А. по доверенности от 11.11.2020;
от третьих лиц:	1) Семеновская О.В. по доверенности от 14.12.2020; 2-3) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее также - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 16.11.2020.

Решением суда от 16.06.2021 заявление ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что цена, установленная заявителем, является экономически обоснованной и зависит в том числе от стоимости услуг третьих лиц - ООО "Аэрофьюэлз Магадан", ООО "Аэрофьюэлз Камчатка". Данные организации являются самостоятельными хозяйствующими субъектами, преследующими собственные экономические интересы и несущими расходы в связи с оказываемыми ими услугами. Общество не имеет возможности влиять на формирование цены на услуги, оказываемые данными организациями, и соответственно, не имеет возможности определять размер затрат на услуги, необходимые для оказания услуг по поставке авиатоплива (транспортировка/перевозка, хранение, перевалка и.т.д.) как того требует п. 2.2 предписания.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "Аэрофлот" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представители ФАС России и ПАО "Аэрофлот" поддержали обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц - ООО "Колыманефтепродукт", ООО "Аэрофьюэлз Магадан".

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, антимонопольным органом в соответствии с требованиями утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 Порядка проведения анализа состояний конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок) проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов в аэропорту Сокол (г. Магадан), по результатам которого составлен аналитический отчет, которым установлено доминирующее положение ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" на указанном товарном рынке, поскольку доля общества превышает 50% (66 % за 2018 год, 68 % за 2019 год, 63 % за 2020 год).

Решением ФАС России от 16.11.2020 по делу N 03/01/10-48/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услуги по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов в аэропорту Магадан.

В предписании от 16.11.2020 делу N 03/01/10-48/2019 обществу указывается в течение 90 календарных дней со дня получения предписания:

1) прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" действий по установлению и поддержанию монопольно высокой цены на услуги по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов в аэропорту Сокол (Магадан) в период с 01.01.2018 по настоящее время, путем установления экономически обоснованной цены на услуги по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов исходя из расходов на транспортировку, перевалку и хранение авиационного топлива с учетом выводов, изложенных в решении по делу N 03/01/10-48/2019;

2) разработать и утвердить внутренний акт, определяющий формирование цены на услуги по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов, предусматривающий следующие положения:

2.1) размер затрат на закупку топлива, определяемый на уровне (не выше) биржевых индикаторов или по результатам конкурентной закупки;

2.2) размер затрат на услуги, необходимые для оказания услуги по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов (транспортировка, перевозка, хранение, перевалка и прочие), определяемый не выше уровня цен на такие услуги, сформированных в условиях конкуренции;

2.3) в договоре поставки авиационного топлива отдельно указать стоимость авиационного топлива (керосин) и услуг по его хранению и обеспечению заправки.

ООО "ТЗК Аэрофьюэлз", полагая недоказанным наличие у него доминирующего положения на соответствующем товарном рынке и отсутствие в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании решения и предписания недействительными.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, запрещается установление монопольно высоких цен.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", исходя из положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, наличие у хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доминирующего положения предполагается, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, и обратное не вытекает из применения иных критериев определения доминирующего положения. В случаях, когда доля хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) на рынке товара составляет менее чем пятьдесят процентов, наличие у него доминирующего положения подлежит доказыванию антимонопольным органом с использованием иных критериев.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как следует из содержания аналитического отчета, а также решения ФАС России, на рынке услуг по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов в аэропорту Сокол (г. Магадан) действуют два хозяйствующих субъекта: ООО "ТЗК Аэрофьюэлз", ООО "Колыманефтепродукт".

Антимонопольный орган установил доминирующее положение ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" на указанном товарном рынке, поскольку доля общества превышает 50% (66 % за 2018 год, 68 % за 2019 год, 63 % за 2020 год).

Заявитель не оспаривает размер указанных долей, однако полагает, что несмотря на превышение доли в размере 50 % на рассматриваемом товарном рынке, ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" не занимает доминирующего положения, поскольку не имеет возможности влиять на общие условия обращения товара на рынке поставки авиационного топлива для заправки воздушных судов в аэропорту Магадан, устранять с данного рынка других хозяйствующих субъектов, а также не имеет возможности затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в связи с чем ФАС России необоснованно не применила положения пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган пришел к выводу о наличии у ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" доминирующего положения помимо количественного критерия (размера занимаемой на товарном рынке доли) также о наличии экономических и административных барьеров входа на товарный рынок, преодоление которых связано с необходимостью осуществления значительных первоначальных капитальных вложений, а также длительностью сроков окупаемости таких вложений, что значительно затрудняет доступ новых хозяйствующих субъектов на данный товарный рынок.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ, и доказала в ходе проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов в аэропорту Сокол (г. Магадан) доминирующее положение ООО "ТЗК Аэрофьюэлз".

Согласно пункту 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой признаётся цена, установленная путём повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

- состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

- условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

ФАС России установлено наличие таких условий в отношении рассчитанной ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" цены.

Выводы суда первой инстанции о том, что в действиях ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" имеются нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении монопольно высокой цены на услуги по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов в аэропорту г. Магадана, правомерны и обоснованы.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами ФАС России о том, что установленная ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" цена на услуги по поставке авиационного топлива для заправки ВС в аэропорту Сокол (Магадан) выше экономически обоснованной:

- увеличение затрат на 1 тонну топлива в 2019 по сравнению с 2018 составило 5 %, а рост цены реализации - 8 %. При этом абсолютное значение рентабельности в 2019 увеличилось на 94 % к 2018 г. Рост прибыли в 2019 произошёл в 2 раза;

- ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" заключает договоры поставки, транспортировки (перевалка, хранение, перевозка) топлива с организациями, входящими в группу лиц ООО "ТЗК Аэрофьюэлз", что приводит к выгоде вовлеченных посредников и увеличению стоимости услуг по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов авиационным топливом в аэропорту Сокол (Магадан);

- ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" повышало стоимость услуг по поставке авиационного топлива для заправки ВС в аэропорту Сокол (г. Магадан) неограниченное количество раз. Цена услуг по поставке авиационного топлива для заправки ВС в аэропорту Сокол (г. Магадан) для ПАО "Аэрофлот" в 2018 увеличивалась заявителем 9 раз, в 2019 - 4 раза;

- цена ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" по ставке "керосин", зарегистрированной в ТГРТ АО "ТКП", за вычетом транспортировки, перевалки и хранения авиационного топлива выше среднеарифметического значения биржевого регионального индекса, рассчитанного в центре потребления Хабаровск и среднеарифметического значения биржевого территориального индекса Сибири, Дальнего Востока.

Указанные действия заявителя привели к существенному экономически необоснованному росту стоимости авиационного топлива, аэропортового и наземного обслуживания в июне 2019 года по сравнению с июнем 2018 года, что привело к увеличению убытков ПАО "Аэрофлот", а, следовательно, к нарушению прав и законных интересов авиакомпании.

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что ФАС России на основании проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов в аэропорту Сокол (г. Магадан) подтверждено доминирующее положение ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" в период с 2018 по 2020 с долей рынка более 50 %.

При этом доказательств обратного в материалы дела представлено не было.

Доводы ООО "ТЗК Аэрофьюэлз", изложенные в апелляционной жалобе, что порядок расчёта цены на услуги в аэропорту Магадана определяются ПАО "Аэрофлот" и ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" не может оказывать прямого влияния на формирование цены, неправомерны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Между ПАО "Аэрофлот" и ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" заключен договор поставки ГСМ и СЖ от 24.03.2017 N 101-201, предметом которого является обязанность компании поставлять топливо для реактивных двигателей (ТС-1, РТ и их смесь) и оказывать услуги по заправке или организации заправки ВС в аэропортах, в соответствии с подаваемой заказчиком заявкой.

Заключение договора на услуги по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов осуществляется в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

При проведении закупочной процедуры ПАО "Аэрофлот" в закупочной документации предлагает на выбор три способа расчёта цены.

Согласно закупочной документации в рамках конкурсных процедур ПАО "Аэрофлот" для каждого из периодов оказания услуг по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов в аэропорту Сокол (г. Магадан), цена на услугу определяется по одному из предложенных ПАО "Аэрофлот" вариантов (абз. 2, 3 стр. 19 решения ФАС России от 16.11.2020):

1. Цена - PLATTS*К*НДС*Курс ЦБ РФ + тариф за хранение + тариф за обеспечение заправки воздушного судна;

2. Цена (ЦРТ-скидка)*НДС + тариф за хранение + тариф за обеспечение заправки воздушного судна;

3. Фиксированная цена.

При этом, участие в закупочной процедуре является добровольным, ООО "ТЗК Аэрофьюэлз", принимая участие в конкурсных процедурах, самостоятельно определяет один из способов расчёта цены и направляет ПАО "Аэрофлот" свое предложение.

В рассматриваемый период в конкурсных процедурах ПАО "Аэрофлот" принимало участие только ООО "ТЗК Аэрофьюэлз".

По результатам закупки договор на оказание услуг по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов в аэропорту Сокол (г. Магадан) были заключены с ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" в соответствии с представленными ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" предложениями по формуле ЦРТ.

С учётом предложенного ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" способа ценообразования общество самостоятельно неограниченное количество раз в рамках действующего договора повышало стоимость услуг по поставке авиационного топлива для заправки ВС в аэропорту Сокол (г. Магадан), что привело к установлению цены выше экономически обоснованного уровня.

Приводя в основание заявленных требований довод о том, что предписание ФАС России является неисполнимым, общество ссылается на то обстоятельство, что установленная ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" является экономически обоснованной и зависит, в том числе от стоимости услуг третьих лиц - ООО "Аэрофьюэлз Магадан", ООО "Аэрофьюэлз Камчатка", которые, как установлено ФАС России в ходе рассмотрения дела N 03/01/10-48/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, входят в одну группу лиц с ООО "ТЗК Аэрофьюэлз".

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оцененные ФАС России обстоятельства свидетельствовали о том, что заключение внутригрупповых договоров приводит к выгоде входящих в одну группу лиц ООО "Аэрофьюэлз Магадан", ООО "Аэрофьюэлз Камчатка", ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" и, как следствие, к увеличению стоимости услуг по поставке авиационного топлива для заправки воздушных судов авиационным топливом в аэропорту Сокол (г. Магадан) для конечных потребителей, что нашло отражение в решении ФАС России, при этом несогласие ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" с установленным ФАС России фактом реализации обществом авиационного топлива для заправки воздушных судов в аэропорту Магадан по монопольно высокой цене не может само по себе свидетельствовать о неисполнимости выданного антимонопольным органом предписания.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое предписание антимонопольного органа является исполнимым, законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Все приведенные в апелляционной жалобе заявителя доводы получили оценку суда первой инстанции, иных доводов, подтверждающих обоснованность своих требований и опровергающих позицию суда обществом не представлено.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2021 по делу N А40-32674/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова