Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2021 г. N 21АП-908/21 по делу N А83-890/2020

23 сентября 2021 г.

Дело N А83-890/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2021 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Градовой О.Г.,

судей Кузняковой С.Ю.,

Карева А.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Голышкиной Ю.С.,

при участии в судебном заседании:

представителя Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" - Останковой Л.В.,

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" в лице филиала Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" "Керченский торговый порт" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 27 января 2021 года по делу N А83-890/2020,

принятое по заявлению Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" в лице филиала Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" "Керченский торговый порт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,

общество с ограниченной ответственностью "ТЭС-Терминал-1",

Министерство транспорта Республики Крым,

Федеральная антимонопольная служба,

о признании решения недействительным,

УСТАНОВИЛ:

27.01.2020 через систему "Мой Арбитр" Государственное унитарное предприятие Республики Крым "Крымские морские порты" (ОГРН:1149102012620, л.д. 32-72 т. 1, 121-135 т. 4, 29-47 т. 5, далее - ГУП РК "КМП" или заявитель) подало в Арбитражный суд Республики Крым (суд первой инстанции) заявление о признании незаконным принятого 11.11.2019 (полный текст 22.11.2019) Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН: 1149102010606, далее - Крымское УФАС России или антимонопольный орган) решения по делу N 05/2694-19 о признании ГУП РК "КМП" нарушившим требования пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (л.д. 9-28 т. 1).

Требования обоснованы тем, что заявитель является субъектом естественных монополий на транспорте по оказанию услуг в морских портах и услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, но услуги по предоставлению ж/д путей необщего пользования либо регулирование услуг ж/д транспорта, а также перевозка, диспетчеризация на ж/д транспорте не включены в перечень услуг, оказываемых субъектом естественных монополий, в морских портах, которые регулируются государством. Крымским УФАС России не установлено нарушений со стороны заявителя (его филиала - Керченского торгового порта) при осуществлении в 2015-2017 гг. финансово-экономической деятельности в части достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов); тарифы были установлены заявителем по методу экономически обоснованных затрат.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано по тем основаниям, что принятое Крымским УФАС России решение соответствует нормам Закона о защите конкуренции, установлены и доказаны обстоятельства, ставшие основанием для принятия такого решения - заявитель в лице филиала Керченского торгового порта, занимающий доминирующее, совершил действия, результатом которых явилось ущемление интересов ООО "ТЭС-Терминал-1", которому навязаны условия договора по предоставлению ж/д путей необщего пользования на невыгодных для него условиях - не по установленному ФАС России тарифу, а по более высокой цене (л.д. 161-181 т. 7).

ГУП РК "КМП" подана апелляционная жалоба, в которой этот участник просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования по тем основаниям, что решение суда принято с нарушением и при неправильном применении норм материального права, изложенные в решении суда выводы не соответствуют обстоятельствам дела (л.д. 7-32 т. 9).

Из отзыва Крымского УФАС России на апелляционную жалобу следует, что антимонопольный орган не согласен с доводами апелляционной жалобы, так как ГУП РК "КМП" допустило нарушение требований Закона о защите конкуренции, навязав своему невыгодные для ООО "ТЭС-Терминал-1" условия договора относительно цены не по тарифу (л.д. 95-98 т. 9).

В судебном заседании представитель ГУП РК "КМП" просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители иных участников в судебное заседание не явились.

О начавшемся судебном процессе по апелляционному пересмотру решения суда неявившиеся участники извещены определением о принятии апелляционной жалобы к производству от 05.05.2021, копии которого получили по почте, о чем свидетельствуют почтовые уведомления (л.д. 2-5 т.9).

10.05.2021 информация о принятии апелляционной жалобы к производству и 14.08.2021 о судебном заседании на 16.09.2021 опубликована на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда (далее - суд апелляционной инстанции) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", о чем к делу приобщены доказательства (л.д.6, 142 т.9).

Учитывая эти обстоятельства, а также необязательность явки в судебное заседание представителей участников дела, достаточность доказательств для рассмотрения дела, арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании участников судебного разбирательства.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - апелляционный суд) истребовал дополнительные доказательства (л.д. 3-4, 15-19 т.10), исследовав доказательства в совокупности, установил следующие обстоятельства.

Крымским УФАС России определен состав Комиссии по рассмотрению дела N 05/269-19 о нарушении антимонопольного законодательства, окончательно состав которой: председатель Мехтиев - В.В., члены - Демченко Т.С., Тархова В.Ю., данные обстоятельства подтверждены письменными доказательствами (л.д. 73 т. 1, 7 т. 3, 73, 105 т. 4, 101 т. 5, 3-4, 15-19 т.10).

11.11.2019 Комиссией (в вышеназванном окончательном составе) Крымского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено дело N 05/269-19 по признакам нарушения ГУП РК "КМП" пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", возбужденного по поступившему 27.09.2018 заявлению ООО "ТЭС-Терминал-1" о навязывании невыгодных условий договора, о чем свидетельствуют заявление ООО "ТЭС-Терминал-1" и протоколы заседаний этой Комиссии (л.д. 95-101 т. 3, 17-23 т. 4, 124 т. 7).

По итогу такого рассмотрения Комиссией Крымского УФАС России 11.11.2019 принято решение N -5/2802 (22.11.2019 изготовлен полный текст), которым признано:

- ГУП РК "КМП" нарушило пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него условий,

- ГУП РК "КМП" в лице филиала Керченского торгового порта признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в виде действий занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых может являться ущемление других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности (л.д. 73-90 т. 1).

Решение мотивировано тем, что по заключенному 14.11.2016 между ГУП РК "КМП" (субъектом естественных монополий) и ООО "ТЭС-Терминал-1" договору N 74-Д-16 стоимость услуги по предоставлению ж/д путей необщего пользования (без указания вариантов направления движения вагонов) определена в размере 231,08 руб. за 1 вагон за 1 км без НДС (в направлении "туда-обратно", что составляет 272,68 руб. с НДС за 1 вагон за 1 км (в направлении "туда-обратно" или 136,34 руб. с НДС за 1 вагон за 1 км в одну сторону); подписать договор в иной редакции ГУП РК "КМП" отказался, одновременно уклонился от подписания договора с регулируемым тарифом по приказу ФАС России N 1334/15 от 28.12.2015 для случая прямого ж/д паромного сообщения между морскими портами Республики Крым и Краснодарского края.

Из письменных доказательств относительно обстоятельств, ставших основанием для принятия оспариваемого решения, следует.

По приказу ФСТ России от 23.01.2015 N 73- ГУП РК "КМП" включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте в Раздел III "Услуги в портах и (или) транспортных терминалах, услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" под регистрационным N 91/3/1.

Видами деятельности ГУП РК "КМП" является: основным - код 52.22 Деятельность вспомогательная, связанная с водным транспортом; дополнительными (в том числе) - 49.42 Предоставление услуг по перевозкам, 52.21 Деятельность вспомогательная, связанная с сухопутным транспортом, что следует из общедоступных сведений ЕГРЮЛ об этом юридическом лице.

Керченский торговый порт по состоянию на 14.11.2016 являлся филиалом ГУП РК "КМП", в последующем ликвидирован как филиал, чего участники не оспаривают и это подтверждается письменными доказательствами, включая сведения ЕГРЮЛ.

Согласно составленного специалистом-экспертом Крымского УФАС России аналитического отчета состояния конкуренции на рынке предоставления услуг по эксплуатации ж/д инфраструктуры на подъездном пути (необщего пользования) к Керченскому торговому поту протяженностью -11069,69-м и примыкающей ж/д ветки к станции Керчь Южная - 4758,56-м на территории Республики Крым, находящихся на балансе филиала ГУП РК "КМП", заявитель в 2017-2018 годах занимал 100% доминирующие положение на указанном рынке предоставления услуг (л.д. 147-152 т. 7).

14.11.2016 между ГУП РК "КМП" в лице филиала - Керченского торгового порта (исполнитель услуги, в договоре именуемый Порт) и ООО "ТЭС-Терминал-1" (заказчик услуги, в договоре именуемое Контрагент) заключен договор N 74-Д-16, предметом которого является оказание исполнителем заказчику услуги по предоставлению ж/д путей необщего пользования (без указания вариантов направления движения вагонов); цена услуги определена в размере 231,08 руб. за 1 вагон за 1 км без НДС (в направлении "туда-обратно", что составляет 272,68 руб. с НДС за 1 вагон за 1 км (в направлении "туда-обратно" или 136,34 руб. с НДС за 1 вагон за 1 км в одну сторону (л.д. 91-95 т. 1, 102-108 т. 3, 136- т. 4, 5-11 т. 5).

По соглашению сторон в этот договор внесены дополнения, согласно которых продлен срок действия этого договора (л.д. 98-100 т. 1, 24-25 т. 5).

Приказом ФАС России N 1334/15 от 28.12.2015 предельный максимальный уровень цен (тарифов) на услуги по перевозкам пассажиров, багажа, автомобильных транспортных средств, железнодорожного подвижного состава с использованием судов, обеспечивающих сообщение между морскими портами Республики Крым, г. Севастополя и морскими портами Краснодарского края, и на связанные с такими перевозками дополнительные услуги по направлениям: порт Кавказ - порт Керчь (включая терминал Крым); порт Керчь (включая терминал Крым) - порт Кавказ. В том числе для предоставления ж/д. путей необщего пользования установлен предельный максимальный тариф в 37 руб./вагон за 1 км, при котором длина пути округляется до 100 метров: от 1 до 49 м в расчет не принимают, 50 м и более округляют до полных 100 метров, неполный час работы локомотива считается за полный час.

Из выданного 21.02.2018 Крымским УФАС России предупреждения N 03/221 следует, что антимонопольный орган предупредил ГУП РК "КМП" о необходимости прекратитЬ действия, которые содержат признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем прекращения действий по навязывании ООО "ТЭС-Терминал-1" невыгодных условий договора: тарифа за услуги, превышающий уровень установленного вышеназванным Приказом ФАС России тарифа (л.д. 25-26 т. 4).

Данное предупреждение в установленном порядке не оспорено, незаконным не признано.

Предупреждение ГУП РК "КМП" фактически не выполнено, о чем свидетельствуют как поданное 26.09.2018 ООО "ТЭС-Терминал-1" в Крымский УФАС России заявление, так и выставленные ГУП РК "КМП" в 2018 году счета на оплату (л.д. 143-153 т. 3, 4-16 т. 4), а также взыскание в 2019 году исполнителем в судебном порядке с заказчика задолженности по вышеназванному договору исходя из тарифа в 272,68 руб. с НДС за 1 вагон за 1 км, о чем свидетельствует решение Арбитражного суда Республики Крым от 06.11.2019 по делу N А83-16394/2018, которое не вступило в законную силу, с 05.03.2020 апелляционное производство приостановлено до вступления в законную силу решения по настоящему делу (л.д. 87- 103 т. 2, 15-23 т. 5).

Ответ, который ГУП РК "КМП" дало Крымскому УФАС России на выданное предупреждение о направлении Контрагенту проектов договоров не свидетельствует о фактическим исполнении предупреждения, так как противоречит последующим действиям ГУП РК "КМП" по выставлению счетов на оплату и взысканием задолженности исходя из установленной договором цены (л.д. 24 т. 4) и переписки сторон (л.д. 19-89, 109-133 т. 3, 109-110, 113-114, 153 т. 4, 12-14, 48 т. 5).

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 18.07.2019, действовавшая на дату принятия Крымским УФАС России оспариваемого решения, далее - Закон N 135-ФЗ) целями этого Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением недобросовестной конкуренции.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В этой норме закона приведены примеры такого поведения; в частности, в пункте 3 - навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ также запрещает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Часть 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусматривает, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" от 17.08.1995 N 147-ФЗ (в ред. от 29.07.2017):

настоящий Федеральный закон определяет правовые основы федеральной политики в отношении естественных монополий в Российской Федерации и направлен на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечивающего доступность реализуемого ими товара для потребителей и эффективное функционирование субъектов естественных монополий (статья 1);

естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (статья 3);

субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (статья 3).

Названным Законом N 147-ФЗ регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

В соответствии со статьей 6 Закона N 147-ФЗ органами регулирования естественных монополий могут применяться различные методы регулирования деятельности субъектов естественных монополий (далее - методы регулирования), в том числе посредством ценового регулирования, осуществляемое через определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня. Перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования, утверждаются Правительством Российской Федерации.

Часть 1 статьи 7 Закона N 147-ФЗ предусматривает, что в целях проведения эффективной государственной политики в сферах деятельности субъектов естественных монополий органы регулирования естественных монополий осуществляют государственный контроль (надзор) за действиями, которые совершаются с участием или в отношении субъектов естественных монополий и которые могут иметь результатом ущемление интересов потребителей товара, в отношении которого применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, либо сдерживание экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка.

Согласно части 5 названной статьи предметом федерального государственного контроля (надзора) в сферах естественных монополий является соблюдение субъектами естественных монополий обязательных требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере регулирования естественных монополий, требований к установлению и (или) применению цен (тарифов), регулируемых на уровне федеральных органов исполнительной власти, в том числе в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов), экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемых видов деятельности, использования инвестиционных ресурсов, учтенных при государственном регулировании цен (тарифов), раздельного учета доходов и расходов при осуществлении регулируемых видов деятельности, правильности применения государственных регулируемых цен (тарифов) в сферах естественных монополий, а также к соблюдению стандартов раскрытия информации субъектами естественных монополий.

Как установлено, решение Крымского УФАС России принято в пределах полномочий и в соответствии с установленной процедурой рассмотрения дел о злоупотреблении доминирующим положением; антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции и установлены фактические обстоятельства дела, которые свидетельствуют о том, что заявитель в лице филиала Керченского торгового порта, занимающий доминирующее, совершил действия, результатом которых явилось ущемление интересов ООО "ТЭС-Терминал-1", которому навязаны условия договора на невыгодных для него условиях.

Доводы ГУП РК "КМП" о том, что не доказано его доминирующее положение, а ООО "ТЭС-Терминал-1" имело возможность иным путем перемещать грузы, не используя подъездные пути Керченского торгового порта, не соответствуют обстоятельствам дела и опровергаются как приведенными выше доказательствами, так пояснениями ООО "ТЭС-Терминал-1" об отсутствии такой возможности с предоставлением письменных доказательств, Техническим паспортом ж/д хозяйства (л.д. 109-113 т. 1, 87-100 т. 5), документами о принятии объекта в эксплуатацию и принятии на баланс (л.д. 114-115 т. 1, 3-34 т. 7), государственными актами на землю и выписками из ЕГРН (л.д. 115-152 т. 6, 1-2, 38 т. 7), схемой участка с указанием длины (л.д. 30 т. 4, 59-60, 135-137 т. 5), временными правилами режима в морском пункте 2015 года (л.д. 67-76 т. 5, 39-60 т. 7).

Также позиция заявителя об обоснованности предусмотренной договором цены услуг, в подтверждение чего представлены лист согласования к доходному договору (л.д. 96 т. 1), приказ о тарифе (л.д. 106-107 т. 1, 120 т. 4, 26-27, 61, 64-65, 138-149 т. 5), калькуляция стоимости (л.д. 108- т. 1), не изменяет того факта, что при заключении договора на оказание услуг не был применен установленный уполномоченным органом тариф, повышенная цена установлена по инициативе заявителя и контрагент был вынужден согласиться с такими невыгодными для него условиями.

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято без нарушений норм материального права и при полном выяснении обстоятельств, которые суд посчитал установленными; иных (в том числе безусловных) оснований для отмены судебного решения не установлено; апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 27 января 2021 года по делу N А83-890/2020 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" в лице филиала Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" "Керченский торговый порт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа через Арбитражный суд Республики Крым в течение двух месяцев со дня его принятия по правилам, предусмотренным главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

А.Ю. Карев С.Ю. Кузнякова