Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2021 г. N 07АП-5562/21 по делу N А27-2748/2021

город Томск

24 сентября 2021 г.

Дело N А27-2748/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Бородулиной И.И.,

Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гойник А.В., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Гимназия N 1" (N 07АП-5562/2021(2)) на решение от 09.07.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-2748/2021 (судья М. А. Сарафанникова), по заявлению Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Гимназия N1" (650000, город Кемерово, ул. А.К. Боброва, 2, ОГРН 1034205000158, ИНН 4207056222) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419, 650000, город Кемерово, ул. Ноградская, 5) об оспаривании решения от 24.11.2020 (исходящий N 08/10015 от 25.11.2020), предписания от 24.11.2020 (исходящий N 08/10016 от 25.11.2020).

Третьи лица: Администрация города Кемерово (ИНН 4207023869, ОГРН 10342005011610), город Кемерово; индивидуальный предприниматель Шеповалова Мария Викторовна (ОГРНИП: 319420500026237, ИНН: 422002773902), город Новокузнецк Кемеровской области - Кузбасса; индивидуальный предприниматель Тушина Галина Ивановна (ОГРНИП: 307420533900015, ИНН: 420506674093), город Кемерово; 2 индивидуальный предприниматель Загайнов Игорь Юрьевич (ОГРНИП 319420500030342, ИНН 422204200887), город Осинники Кемеровской области - Кузбасса; Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия N 17" (ИНН 4209027820), Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия N 25" (ИНН 4206023496); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия N 21" (ИНН 4207058029); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 12 им. В.Д. Волошиной" (ИНН 4206023471); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 18" имени Жадовца Николая Ивановича (ИНН 4205018101); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 26" (ИНН 4207058325); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 28" (ИНН 4206031708); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 31" (ИНН 4207019830); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 7" (ИНН 4205017669); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 8" (ИНН 4205033357); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 92 с углубленным изучением предметов" (ИНН 4206013219); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 5" (ИНН 4207028916); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 10" (ИНН 4207028899).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия, извещен

от заинтересованного лица: без участия, извещен

от третьих лиц: без участия, извещены

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Кемеровской области 17.02.2021 поступило заявление муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Гимназия N 1" (далее - МБОУ "Гимназия N 1", учреждение, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Кемеровское УФАС России, Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения N 08/10015 от 25.11.2020; об отмене предписания N 08/10016 от 25.11.2020; о взыскании 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация города Кемерово (далее - Администрация), индивидуальный предприниматель Шеповалова Мария Викторовна (далее - ИП Шеповалова М.В.), индивидуальный предприниматель Тушина Галина Ивановна (далее - ИП Тушина Г.И.), индивидуальный предприниматель Загайнов Игорь Юрьевич (далее - Загайнов И.Ю.); муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия N 17" (далее - МБОУ "Гимназия N 17"), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия N 25" (далее - МБОУ "Гимназия N 25"), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия N 21" (далее - МБОУ "Гимназия N 21"), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 12 им. В.Д. Волошиной" (далее - МБОУ "СОШ N 12 им. В.Д. Волошиной"), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 18" имени Жадовца Николая Ивановича (далее - МБОУ "СОШ N 18" им. Жадовца Н.И.), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 26" (далее - МБОУ "СОШ N 26"), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 28" (далее - МБОУ "СОШ N 28"), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 31" (далее - МБОУ "СОШ N 31"), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 7" (далее - МБОУ "СОШ N 7"), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 8" (далее - МБОУ "СОШ N 8"), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 92 с углубленным изучением предметов" (далее - МБОУ "СОШ N 92 с углубленным изучением предметов"), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 5" (далее - МБОУ "СОШ N 5"), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя образовательная школа N 10" (далее - МБОУ "СОШ N 10").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.07.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, МБОУ "Гимназия N 1" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что письмо ФАС России от 13.03.2019 N ИА/19176/19 не является нормативным правовым актом, обязательным для исполнения; заказчиком был верно выбран способ определения поставщика в виде проведения открытого конкурса в электронном виде; сам по себе выбор определения поставщика не является ограничением конкуренции.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая, что поскольку при проведении открытого конкурса в электронной форме в предмет закупки объединены услуги (работы), которые включены и не включены в Перечень N 471-р, заказчику необходимо было осуществить закупку в виде проведения электронного аукциона.

На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв приобщен к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 21.10.2020 Администрацией на официальном сайте https://zakupki.gov.ru/ размещено извещение о проведении совместного открытого конкурса в электронной форме N 0339300000120000860 "Оказание услуг по комплексному обслуживанию здания и прилегающих к зданию дворовых территорий".

В связи с поступлением 16.11.2020 жалобы ИП Шеповаловой М.В. на действия заказчиков, включая МБОУ "Гимназия N 1" при проведении совместного открытого конкурса в электронной форме N 0339300000120000860, Управлением проведена внеплановая проверка.

По итогам проведенной проверки Управлением вынесено решение от 24.11.2020 (исх.N 08/10015 от 25.11.2020), согласно которому жалоба ИП Шаповаловой М.В. признана обоснованной. МБОУ "Гимназия N1" признано нарушившим требования части 2 статьи 59 ФЗ N 44-ФЗ, выдано предписание от 24.11.2020 (исх. N 08/10016 от 25.11.2020) об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными, МБОУ "Гимназия N 1" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание Кемеровского УФАС России соответствуют Закону о контрактной системе, приняты в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьей 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, какая информация указывается в извещении о проведении закупки, в частности, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению юридических услуг невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену единицы работы или услуги.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Частью 5 статьи 24 названного Закона установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В части 2 статьи 59 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий: существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки; критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.

Исчерпывающий перечень закупок, которые необходимо проводить в форме электронного аукциона, предусмотрен Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых Заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронной аукцион)".

В данный Перечень N 471-р входит код 81.22.11 "Услуги по мытью окон", 81.29.11 "Услуги по дезинфекции, дезинсекции и дератизации".

Материалам дела подтверждается, что заказчиком при проведении открытого конкурса в электронной форме был определен код ОКПД2 - 81.29.19.000 "Оказание услуг по комплексному обслуживанию здания и прилегающих к зданию дворовых территорий".

Между тем, согласно конкурсной документации в описании объекта закупки отражены работы по мойке окон, дезинфекция помещений туалетных комнат, которые включены в Перечень N 471-р.

Вынося оспариваемое решение, антимонопольный орган руководствовался положениями Закона N 44-ФЗ, а также позицией ФАС России, отраженной в письме от 13.03.2019 N ИА/19176/19, согласно которой в случае если в предмете закупки содержатся услуги (товары, работы), включенные и не включенные в Перечень N 471-р, заказчик в соответствии с частью 2 статьи 59 ФЗ N 44-ФЗ осуществляет закупку путем проведения электронного аукциона.

Выводы антимонопольного органа правомерно поддержаны судом первой инстанции, поскольку при проведении открытого конкурса в электронной форме в предмет закупки объединены услуги (работы), которые включены и не включены (услуги по обслуживанию прилегающих к зданию дворовых территорий) в Перечень N 471-р, заказчику необходимо было осуществить закупку в виде проведения электронного аукциона.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о нарушении учреждением требований части 2 статьи 59 Закона N 44-ФЗ.

Доводы заявителя, что само по себе определение поставщика не является ограничением конкуренции, судом отклоняются.

Предъявление определенных требований к участникам закупки, что прямо предусмотрено положениями о конкурсе, безусловно, может привести к сокращению числа участников закупки по сравнению с числом участников аукциона, что противоречит требованиям части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ.

Отклоняя ссылку заявителя на то, что письмо ФАС России от 13.03.2019 N ИА/19176/19 не является нормативным правовым актом, обязательным для исполнения, апелляционный суд учитывает то, что как указывалось ранее, при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган руководствовался в том числе положениями Закона о контрактной системе.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа, в связи с чем суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оснований для переоценки выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда не имеется.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.07.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-2748/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Гимназия N1" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

И.И. Бородулина С.В. Кривошеина