Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. N 09АП-39060/21 по делу N А40-150634/2020

г. Москва

27 сентября 2021 г.

Дело N А40-150634/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	С.Л.Захарова, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ОАО "Российские Железные Дороги"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28 апреля 2021 года по делу

N А40-150634/20 (93-1111)

по заявлению ОАО "Российские Железные Дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица 1) АО "ИНОТЕРМ", 2) ООО "РТС-ТЕНДЕР"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Голубушин И.С. по дов. от 20.11.2020;
от ответчика:	Демидкина Н.С. по дов. от 01.03.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские Железные Дороги" (далее - ОАО "РЖД", заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 31.07.2020 N 223-ФЗ-600/20 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "РЖД" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, проверка выполнения предписания проведена за пределами полномочий, предоставленных антимонопольным органом Законом N 223-ФЗ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "РЖД" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель ФАС России против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, обществом "РЖД" был проведен конкурс в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 110/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/20 "на право заключения договора на выполнение работ по модернизации унифицированного съемного оборудования специальных платформ укладочного комплекса для перевозки рельсошпальной решетки с типа УСО-2 на тип УСО-4 (извещение N32008930875).

В ФАС России поступила жалоба общества "Инотерм" на нарушение его прав фактом неисполнения заказчиком предписания ФАС России от 31.08.2020 по делу N 223-ФЗ-684/20 об устранении допущенных при проведении названного конкурса нарушений законодательства о закупках.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение о признании ее обоснованной. Пунктом 2 решения в действиях заказчика установлено нарушение части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

На основании данного решению обществу "РЖД" выдано повторное предписание об устранении допущенных при проведении закупочной процедуры нарушений.

В ФАС России обратилось ООО "Инотерм" с жалобой на нарушения заказчиком Закона N 223-ФЗ при проведении Конкурса.

По итогам рассмотрения жалобы ФАС России вынесло решение от 27.05.2020 N 223-ФЗ-393/20 о признании жалобы обоснованной.

ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 27.05.2020 N 223-ФЗ-393/20 об устранении выявленных нарушений. Согласно Предписанию от 27.05.2020 N 223-ФЗ-393/20 ОАО "РЖД" предписано отменить протокол рассмотрения вторых частей и оценки заявок на участие в Конкурсе N 32008930875-04 протокол подведения итогов N 32008930875-05, назначить новую дату и время рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе, дату оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Конкурсе, дату и время подведения итогов Конкурса, уведомить участников об отмене протоколов, ОАО "РЖД" продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации с учетом принятого Решения, а также в срок до 12.06.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения предписания от 27.05.2020 N 223-ФЗ-393/20 в письменном виде, по электронной почте.

29.06.2020 в ФАС России поступила повторная жалоба ООО "Инотерм" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении Конкурса, а именно: ОАО "РЖД" не исполнено предписание ФАС России от 27.05.2020 по делу N 223-ФЗ-393/20.

Решением ФАС России от 07.07.2020 по делу N 223-ФЗ-504/20 жалоба ООО "Инотерм" признана обоснованной, в действиях ОАО "РЖД" выявлены нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, выразившиеся в неисполнении предписания ФАС России от 27.05.2020 по делу N 223-ФЗ-393/20.

Также на основании решения от 07.07.2020 по делу N 223-ФЗ-504/20 ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 07.07.2020 по делу N 223-ФЗ-504/20, направленное на устранение выявленных нарушений. Срок исполнения Предписания - 23.07.2020.

24.07.2020 в ФАС России поступила повторная жалоба АО "Инотерм" от 24.07.2020 N 113 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении Конкурса, а именно: ОАО "РЖД" не исполнено предписание ФАС России от 07.07.2020 по делу N 223-ФЗ-504/20.

ФАС России принято решение от 31.07.2020 по делу N 223-ФЗ-600/20, которым жалоба ООО "Инотерм" признана обоснованной. В адрес ОАО "РЖД" ФАС России выдано предписание от 31.07.2020 N223ФЗ-600/20.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, общество "РЖД" обжаловало их в арбитражный суд.

Разрешая настоящий спор и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению жалобы третьего лица, так как оспариваемое решение антимонопольного органа от 31.07.2020 по делу N 223-ФЗ-600/20 является итогом процедуры административного контроля. Действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неисполнении Предписания и, как следствие, несоблюдении требований Закона о защите конкуренции, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона N223-ФЗ. Также судом сделан вывод о том, что оспариваемое решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, руководствуется следующим.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Как следует из материалов дела оспариваемые решение и предписание были приняты ФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО "Инотерм" на действие (бездействие) организатора торгов и конкурсной комиссии по конкурсу.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов предусмотрен Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

Законом о закупках предусмотрена обязанность заказчика разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Понятие участника закупки определено в части 5 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, правом обжалования в антимонопольный орган действий заказчика при закупке товаров, работ, услуг обладает участник закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Однако в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ);

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Согласно части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов.

Указанной нормой ограничен предмет жалобы, подлежащей рассмотрению в рамках процедуры, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В предмет жалобы могут входить: действия (бездействия) при организации торгов; действия (бездействия) при проведении торгов; действия (бездействия) при заключении договоров по результатам торгов.

Указанная статья содержит исчерпывающие случаи рассмотрения ФАС России жалобы и не подлежит расширительному толкованию.

Жалоба ООО "Инотерм" от 24.07.2020 N 113 о неисполнении предписания от 07.07.2020 не содержала доводов, указанных в исчерпывающем перечне оснований подачи жалобы, установленном частью 10 статьи 3 Закона о защите конкуренции, и таким образом, не могла быть предметом рассмотрения в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, в нарушение императивного требования закона, в данном случае ФАС России принята к производству жалоба, не подлежащая рассмотрению и не имеющая отношений ни к порядку организации (проведения) торгов, ни к заключению договора по результатам торгов. В связи с чем, решение ФАС России подлежит признанию незаконным.

Действующим законодательством также установлен порядок разрешения вопроса о неисполнения предписаний ФАС России, выданных по результатам рассмотрения жалоб на закупочную деятельность.

Так, пунктом 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлена административная ответственность за неисполнение предписания ФАС России, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы на закупочную процедуру.

Процессуальные вопросы разрешения вопроса об исполнении/неисполнении предписаний установлены разделом 4 КоАП РФ. Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции данные вопросы не регулируются.

При поступлении обращения, содержащего сведения о неисполнении предписания от 07.07.2020, административный орган обязан был правильно оценить предмет обращения и был вправе (при наличии признаков административного правонарушения) вынести определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (статья 28.7 КоАП РФ), однако оснований для рассмотрения поступившей 24.07.2020 жалобы от ООО "Инотерм" по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции у ФАС России не имелось.

Таким образом, в рамках разрешения вопросов об исполнении предписаний и решений антимонопольные органы вправе рассмотреть дело об административном правонарушении либо обратиться в суд с соответствующим иском.

Указанная позиция подтверждена в пункте 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (в редакции, действовавшей на дату вынесения оспариваемого предписания), а также в п. 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

В силу части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, предмет предписания, выдаваемого по результатам рассмотрения жалоб на закупочную деятельность, строго ограничен специальной нормой пункта 3.1 статьи 23 Закона о конкуренции, в силу которой предписание может быть направлено на "... устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов".

Таким образом, по результатам рассмотрения жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не могло быть выдано оспариваемое предписание.

Продление срока исполнения предписаний устанавливается в следующих случаях: в случае установления нового срока исполнения предписания по результатам привлечения лица к административной ответственности за неисполнение предписания (часть 7 статьи 51 Закона о защите конкуренции); по мотивированному ходатайству лица, в отношении которого вынесено предписание (часть 5 статьи 51 Закона о защите конкуренции); в случае обжалования предписания в арбитражный суд (часть 2 статьи 52 Закона о конкуренции).

Иных случаев установления нового срока исполнения предписания законодательством не установлено.

Выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание не нарушают прав и законных интересов ОАО "РЖД" также являются неверными, так как и решение и предписание от 31.07.2020 N 223-ФЗ-600/20 содержат неверные выводы о нарушении в действиях заказчика Закона о закупках, возлагают на заказчика определенные обязанности, неисполнение которых может повлечь для него вредные последствия.

Таким образом, выданное 31.07.2020 предписание ФАС России также противоречит Закону о защите конкуренции и Закону о закупках.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание противоречат нормам действующего законодательства и нарушают права законные интересы заявителя.

Правильность такой правовой позиции подтверждена определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592.

Таким образом, апелляционная коллегия считает, что решение и предписание ФАС России являются незаконными и необоснованными.

При указанных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а требования Заявителя удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2021 г. по делу N А40-150634/20 отменить.

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 31.07.2020 N 223-ФЗ-600/20.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО "РЖД" расходы по уплате госпошлины в размере 3000 рублей - по первой инстанции, 1500 рублей - по апелляционной инстанции.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов