Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. N 10АП-16756/21 по делу N А41-61073/2020

г. Москва

27 сентября 2021 г.

Дело N А41-61073/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семушкиной В.Н.,

судей: Боровиковой С.В., Коновалова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Исаченковой А.А.,

при участии в заседании:

от АО НПО "Автоматизированные вычислительные системы": Дудликова Е.Н., представитель по доверенности от 26.02.2021;

от ООО "Бизнес Синергия": Буторова О.В., представитель по доверенности от 05.11.2020;

от ФГУП "РНИИРС": представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО НПО "Автоматизированные вычислительные системы" на решение Арбитражного суда Московской области от 15.06.2021 года по делу N А41-61073/20, принятое по исковому заявлению АО НПО "Автоматизированные вычислительные системы" к ООО "Бизнес Синергия", третье лицо ФГУП "РНИИРС" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

АО НПО "Автоматизированные вычислительные системы" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "Бизнес Синергия" о взыскании упущенной выгоды в размере 1 954 125 руб. (с учетом принятых судом уточнений).

Решением Арбитражного суда Московской области от 15.06.2021 года по делу N А41-61073/20 в удовлетворении исковых требований АО НПО "Автоматизированные вычислительные системы" отказано.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, АО НПО "Автоматизированные вычислительные системы" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы истец сослался на то, что решение суда первой инстанции вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм процессуального и материального права.

В судебном заседании представитель АО НПО "Автоматизированные вычислительные системы" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ООО "Бизнес Синергия" в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ФГУП "РНИИРС", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru), в суд апелляционной инстанции не явились, в связи с чем, дело рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что ответчик, используя в наименовании своей продукции обозначение "ТН-12К" вводит в заблуждение покупателя, выдавая свой товар за товар истца со ссылками на положения ст.14.6 и п.2 ст.14.3 Федерального закона от 26.07.20006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и ст.1515 ГК РФ.

Расчёт производит исходя из размера плановой рентабельности (прибыли) в составе цены на указанную продукцию в размере суммы: не более 1% плановых привнесенных затрат и не более 20% плановых собственных затрат организации на поставку (включая производство) продукции, но не менее 10% плановых собственных затрат организации на поставку (включая производство) продукции.

Ответчик с предъявленными требованиями не согласен, указывая на то, что товар ответчика невозможно перепутать с товаром истца, поскольку выпускаемая продукция имеет разные технические характеристики.

Поскольку инициированный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, он обратился в суд с настоящим иском.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Истец указывает, что ответчиком совершены действия в нарушение положений ст. 14.6 ФЗ "Закона о защите конкуренции", то есть действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации: незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации; копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Истец ссылается на то, что он является единственным производителем товаров: комплекс программно-технических средств (ПТС) мобильной компоненты (МК) системы видеосвязи (ВС) "ТН-12К" и малая земная станция спутниковой связи VSAT Ku-диапазона "ТН-12К". Также указывает, что МЗССС "ТН-12К" входит в состав ПТС МК ВС "ТН-12К".

Возражая против заявленных требований Ответчик указывает на то, что товары ПТС МК ВС "ТН-12К" и МЗССС "ТН- 12К" разные по назначению и функциональным возможностям. То, что один товар входит в состав другого товара не дает ему права использовать имеющийся сертификат соответствия в области "Связь" применительно к другому товару.

В соответствии п.2 ст.25 ФЗ-184 "О техническом регулировании" соответствие продукции требованиям технических регламентов подтверждается сертификатом соответствия, выдаваемым заявителю органом по сертификации.

По утверждению истца право на производство указанных товаров возникло у него на основании лицензионного договора от 26.04.2016 г., заключенного с ООО "Телеком Нетворкс"и, в соответствии с условиями которого, с 25.11.2018 г. все права на ПТС МКВС "ТН-12К" и МЗССС "ТН-12К" переходят к лицензиату, то есть к АО НПО "ABC".

Результаты интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью) определены п.1 ст.1225 ГК РФ.

В соответствии с п.1 ст.1232 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.

Истец утверждает, что ответчик, продавая свой товар и используя в качестве его наименования "комплект программно-технических средств мобильной компоненты системы видеосвязи типа ТН-12К" осуществил смешение (отождествление) своего товара с товаром истца в виде: смешения наименования в отношении одного товара истца (комплекс программно-технических средств мобильной компоненты системы видеосвязи ТН-12К) и смешения технических характеристик с другим товаром истца (малая земная станция спутниковой связи VSAT Ku-диапазона ТН-12К).

В силу Письма ФАС от 22 августа 2018 года N АД/66643/18 "По вопросу о разграничении применения статей 14.2. и 14.6. Закона о защите конкуренции" под смешением следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара отождествляет его с товаром другого производителя, либо допускает, несмотря на имеющиеся отличия, вероятность производства указанных товаров одним лицом.

Ответчик полагает, что уникальность состава ПТС МК ВС "ТН-12К" истца, которая могла бы повлечь за собой смешение (отождествление) для потребителя с товаром ответчика не доказана.

ООО "Бизнес Синергия" настаивает на том. что общество разработало и поставляет контрагентам собственный товар под наименованием "Комплект программно- технических средств мобильной компоненты системы видеосвязи (ПТС МК ВС) типа ТН- 12К", название товара является кратким техническим описанием его функциональных характеристик.

По сведениям из открытых источников https://ru.wikipedia. orti/wiki/VSAT, которые трактуют понятия "малая спутниковая земная станция" (VSAT-сокр. от англ. Very Small Aperture Terminal) - это терминал с маленькой антенной. Технология используется в спутниковой связи с начала 90-х годов XX века.

Сторонами самостоятельно произведён сравнительный анализ выпускаемой сторонами продукции.

Из сравнительных таблиц истца, представленных в дополнении к исковому заявлению от 26.02.2021 г. и от 25.03.2021 г. и справке исх.N 3 от 25.02.2021 г., товары, реализуемые ООО "Бизнес Синергия" и АО НПО "ABC" являются товарами, имеющими разное назначение, а как следствие и разный круг потребителей, в связи с чем, можно утверждать, что они не обладают признаками смешения в понимании определенным Письмом ФАС от 22 августа 2018 года N АД/66643/18 "По вопросу о разграничении применения статей 14.2. и 14.6. Закона о защите конкуренции".

Ответчик указывает на то, что если сравнивать товар истца и ответчика, по информации с сайта АО НПО "Автоматизированные вычислительные системы" http://www.npoavs/fso ПТС МК ВС "ТН-12К" предназначены для предоставления широкого спектра мультисервисных услуг, таких как передача данных, доступных в интернет, услуги видеоконференцсвязи, обработка и передача голосовой информации. Товар поставляемый ООО "Бизнес Синергия" отличен от товара, производимого АО НПО "ABC", и разработан, исключительно, для передачи данных, что следует из описания комплекта (комплект программно-технических средств мобильной компоненты системы видеосвязи (ПТС МК ВС) типа ТН-12К).

Комплект программно-технических средств мобильной компоненты системы видеосвязи (ПТС МК ВС) типа ТН-12, разработанные и поставляемые ООО "Бизнес Синергия", принципиально не позволяют принимать-передавать и обрабатывать голосовые и видеоданные, за счет отсутствия в своем составе оборудования маршрутизации, медиашлюзов для обработки и компрессии голосовых потоков данных, а так же системы видеоконференции и устройств визуализации, которые в свою очередь, входят в состав ПТС МК ВС "ТН-12К" производимых истцом. Кроме функциональных различий товаров, имеет место и отличие по внешнему виду.

Ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде, стороны ходатайств о проведении экспертизы не заявляли.

Как следует из пунктов 1.2 договоров N 1820189304081017729147283/3/760.19 и N 1820189304081017729147283/3/761.19 наименование, количество, цены и сроки поставки определяются ведомостью поставки. Указанное предполагает, что состав комплектов программно-технических средств мобильной компоненты системы видеосвязи (ПТС МК ВС) типа ТН-12К, определяются заказчиком и поставщиком в договоре, то есть фактически учитывая меняющиеся потребности заказчика при заключении договора.

При указанных обстоятельствах, руководствуясь определением понятия смешения, содержащегося в Письме ФАС от 22 августа 2018 года N АД/66643/18 "По вопросу о разграничении применения статей 14.2. и 14.6. Закона о защите конкуренции" ООО "Бизнес Синергия" не совершались действия (бездействие) входящие в объективную строну ст. 14.6. ФЗ "Закона о защите конкуренции".

Письмом от 30 июня 2017 года N АК/44651/17 "О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии п.2 ст. 14.6. "О защите конкуренции" устанавливается, что констатация данной формы недобросовестной конкуренции предполагает установление следующих обстоятельств и отражение в решении следующих фактов:

Наличие конкурентных отношений между заявителем и предполагаемым нарушителем;

Факт копирования или имитации предполагаемым нарушителем на упаковке, этикетке либо иных способах индивидуализации товара (бизнеса в целом) элементов оформления товара (фирменного стиля и т.п.) заявителя, с описанием непосредственно элементов дизайна (приемов оформления и т.п.), которые используются заявителем и копирование (имитация) которых осуществляется предполагаемым нарушителем.

В силу Письма ФАС России от 24.12.2015 г. N ИА/74666/15 "О применении "Четвертого антимонопольного пакета" копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

Каких-либо относимых и допустимых доказательств (осмотр, социологическое исследование, заключение специалиста и т.д.), подтверждающих копирование или имитацию товара истцом не представлено.

Наличие (обоснование) различительной способности у перечисленных элементов в качестве индивидуализации товара, который производит истец, стойкой ассоциации потребителя товаров именно с истцом, с целью установления того факта, что действия лица, копирующего спорные элементы индивидуализации, направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Истцом не указывается, какой элемент, используемый истцом в качестве индивидуализации товара, используемый им скопирован (имитирован) ответчиком. Более того сам истец в дополнениях к исковому заявлению указывает, что продаваемый ответчиком товар по техническим характеристикам соответствует МЗССС VSAT Ки-диапазона ТН-12К товару, реализуемому АО НПО "ABC", который является составной частью товара ПТС МК ВС "ТН-12К".

Таким образом, истец сам заявляет, что товар реализованный ответчиком по заключенным договорам существенно отличается от товара, производителем которого является он. При этом использование в тексте заключенных договоров словосочетания: "ПТС МК ВС типа ТН-12К" не может рассматриваться способом индивидуализации, поскольку это название товара является кратким техническим описанием его функциональных характеристик.

Кроме того, представители в ходе судебного заседания в суде первой инстанции, неоднократно подчёркивали, что выпускаемая ими продукция предназначена для узкого круга лиц (потребителей), которые прекрасно различают товар с какими техническим характеристиками им необходим и кого именно они хотят его приобрети.

Вероятность смешения, подтверждаемая в первую очередь материалами социологических и/или маркетинговых исследований, из которых следует, что имеется вероятность для потребителя в силу восприятия спорных элементов индивидуализации перепутать товары и купить один вместо другого либо формируется впечатление, что товар (услуга) нарушителя каким-либо образом связаны с заявителем либо причастны к нему, относятся к параллельной продуктовой линейке и т.п. (что ведет к возможному перераспределению спроса на рынке). Доказательств этого истцом не представлено.

При совокупности указанных обстоятельств, не представляется возможном говорить о смешении товаров истца и ответчика.

Регистрация указываемого истцом обозначения никаким образом в установленном порядке не производилась.

Следовательно, ссылки на нарушение его прав на обозначение ТН-12К, а так же положения ст.1515 ГК РФ подлежат отклонению.

В силу п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Каких-либо доказательств возникновения убытка истцом не представлено.

Само по себе заключение ООО "Бизнес Синергия" договора с ФГУП "РНИИРС" на поставку комплектов программно-технических средств мобильной компоненты системы видеосвязи не может рассматриваться как нарушение прав истца, поскольку иное бы нарушало бы принцип конкуренции, закрепленный в ст.1 и ст.10 ГК РФ и ФЗ "Закона о защите конкуренции".

Истец указывает на то, что факт нарушения ответчиком антимонопольного законодательства установлен УФАС по Московский области в Предупреждении N 08 - 21/ПР23-20 от 31.08.2020 г. "О прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ч.1 ст.39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение представляет собой ненормативный правовой акт, выдаваемый с целью пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

В соответствии с п.6 и п.7 ст.39.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

Предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не установлении его факта (ч.2 ст.39.1 Закона о защите конкуренции).

Однако, доказательств привлечения ответчика за нарушение положений ст.14.3 Закона о защите конкуренции к ответственности в материалы дела не представлено. Ответчик не привлекался к ответственности так же и антимонопольным органом.

НПО "Автоматизированные вычислительные системы" заявлено требование о взыскании упущенной выгоды.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, по смыслу ст.ст.15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.12 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п.2 ст.15 ГК РФ).

Пункт 14 указанного постановления определяет, что по смыслу ст. 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В соответствии с п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п.4 ст.393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Как следует из заявленных дополнений истец обосновывает свой расчет упущенной выгоды п.54 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2017 г. N 1465 при определении цены на продукцию, указанную в п. 6 настоящего Положения, с применением затратного метода в соответствии с разделом II настоящего Положения размер плановой рентабельности (прибыли) в составе цены на указанную продукцию не может превышать 1 % плановых привнесенных затрат и 20% плановых собственных затрат организации на поставку (включая производство) продукции при выполнении условий, предусмотренных пунктом 55 настоящего Положения.

Истец фактически рассчитывает свою упущенную выгоду от общей стоимости 3-х комплексов ПТСМК ВС ТН-12К (от 14.070.000 рублей), что прямо противоречит положениям п.54 Постановлением Правительства.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к иному пониманию и толкованию законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Поскольку АО НПО "Автоматизированные вычислительные системы" была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, государственная пошлина в сумме 3 000 рублей подлежит взысканию с Общества в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 15.06.2021 года по делу N А41-61073/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с АО НПО "Автоматизированные вычислительные системы" в доход Федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Семушкина

Судьи

С.В. Боровикова С.А. Коновалов