Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. N 13АП-24904/21 по делу N А56-6769/2021

г. Санкт-Петербург

27 сентября 2021 г.

Дело N А56-6769/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Протас Н.И., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Шпакович Ю.В.

при участии:

от заявителя: Шащенко О.А. по доверенности от 28.01.2021

от заинтересованного лица: Максимов Н.А. по доверенности от 11.01.2020

от 3-го лица: 1) Сулейманова Н.Т. по доверенности от 30.12.2020; 2, 3 не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-24904/2021) ООО "ИнжСтройКапитал" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.06.2021 по делу N А56-6769/2021, принятое

по заявлению ООО "ИнжСтройКапитал"

к УФАС по Ленинградской области

3-и лица: 1) Администрация муниципального образования Сосновоборский городской округ Ленинградской области; 2) МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 4 им. Героя Советского Союза В.К. Булыгина"; 3) ООО "АтлантикПро"

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ИнжСтройКапитал" (адрес: 197376, Санкт-Петербург, ул. Академика Павлова, дом 14, лит. А, пом. 10-Н, комн. 34-39, ОГРН 1117847510021, далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3; ОГРН 1089847323026, далее - Управление, УФАС) от 24.12.2020 по делу N 047/06/64-3367/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация муниципального образования Сосновоборский городской округ Ленинградской области (адрес: 188540, Ленинградская область, г. Сосновый Бор, ул. Ленинградская, д.46, ОГРН 1024701760698, далее - Администрация), муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 4 имени Героя Советского Союза В.К. Булыгина" (адрес: 188541, Ленинградская область, г. Сосновый Бор, проспект Героев, д.36, ОГРН 1024701760490, далее - Школа), общество с ограниченной ответственностью "Атлантикпро" (адрес: 620062, Свердловская область, г. Екатеринбург, проспект Ленина, соор. 100/2, пом. 23, далее - ООО "Атлантикпро").

Решением суда первой инстанции от 09.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, Общество обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Общества в полном объеме.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы; представители УФАС и Администрации возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Школа и ООО "Атлантикпро", извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 10.12.2020 Уполномоченным органом (Администрацией) на официальном сайте www.torgi.gov.ru размещено извещение N 0145300000120000349 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту здания школы по адресу: г. Сосновый Бор Ленинградской области, Проспект Героев, дом 36.

Начальная цена контракта - 196 475 750 руб. 00 коп.

В УФАС поступила жалоба ООО "Атлантикпро" (вх. N 15715 от 17.12.2020) на положения документации об электронном аукционе, а именно на отсутствие в составе аукционной документации проекта сметы контракта.

Комиссией УФАС на основании жалобы ООО "Атлантикпро" на неправомерные действия Заказчика, в порядке статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) проведена внеплановая проверка.

Решением комиссии УФАС от 24.12.2020 жалоба ООО "Атлантикпро" признана обоснованной (пункт 1); в действиях Заказчика признано нарушение частей 4, 23, 24 статьи 34, части 7 статьи 110.2 Закона о контрактной системе (пункт 2); также решено выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе осуществления закупки, внесения изменений в аукционную документацию (пункт 3); передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении виновных лиц (пункт 4).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (статья 1 Закона N 44-ФЗ).

Исходя из пункта 1 части 1 статьи 33 Закон N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закон N 44-ФЗ заказчик при составлении описания объекта закупки должен использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу пункта 6.1 статьи 110.2 Закона о контрактной системе оплата выполненных работ осуществляется в пределах цены контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, в соответствии с их сметой в сроки и в размерах, которые установлены таким контрактом или графиком оплаты выполненных по контракту работ (при наличии) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ и фактически выполненных подрядчиком работ. При этом составление сметы такого контракта осуществляется в пределах цены контракта без использования предусмотренных проектной документацией в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов.

В соответствии с частью 7 статьи 110.2 Закона о контрактной системе методики составления сметы контракта, графика оплаты выполненных по контракту работ, графика выполнения строительно-монтажных работ утверждаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Пунктом 1 Приказа Минстроя России от 23.12.2019 N 841/пр "Об утверждении Порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности (за исключением территориального планирования) и Методики составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства" (далее - Приказ N 841/пр) порядок определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности (за исключением территориального планирования) (далее - Порядок) устанавливает общие правила определения государственными или муниципальными заказчиками (далее - заказчики) начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - НМЦК), начальной цены единицы товара, работы, услуги в отношении:

1) подрядных работ по:

инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства, расположенных на территории Российской Федерации;

подготовке проектной документации объектов капитального строительства, расположенных на территории Российской Федерации;

строительству объектов капитального строительства или некапитальных строений и сооружений, расположенных на территории Российской Федерации;

реконструкции объектов капитального строительства, расположенных на территории Российской Федерации;

капитальному ремонту объектов капитального строительства, расположенных на территории Российской Федерации;

сносу объектов капитального строительства, расположенных на территории Российской Федерации;

по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, расположенных на территории Российской Федерации;

2) услуги по исполнению функций технического заказчика, в том числе по составлению проекта сметы контракта.

В силу пункта 2 приложения N 2 Приказа N841/пр смета контракта на выполнение подрядных работ по строительству некапитальных строений и сооружений, а также других подрядных работ, указанных в разделе VI порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности (за исключением территориального планирования) (далее - Порядок), по соглашению сторон контракта может быть составлена в соответствии с Методикой, если в составе документации о закупке размещен проект сметы контракта.

Пунктом 4 Методики установлено, что при осуществлении закупки подрядных работ по строительству и реконструкции путем проведения конкурентных способов определения подрядчиков смета контракта составляется заказчиком на основании размещенного в единой информационной системе в сфере закупок в порядке, установленном в Порядке, проекта сметы контракта посредством указания цены каждого конструктивного решения (элемента), комплекса (вида) работ с учетом пропорционального снижения начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Из материалов дела усматривается, что в составе размещенной проектной документации отсутствует документ, отвечающий требованиям пунктов 30, 31, 34 VI раздела Приказа N 841/пр.

При рассмотрении жалобы Управлением установлено, что проект сметы составлен Заказчиком, однако не размещен ввиду технической ошибки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности решения УФАС в части нарушения Заказчиком части 7 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

Кроме того, в ходе рассмотрения жалобы Управлением выявлен факт нарушения заказчиком требований, установленных частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Правилами части 5 названной нормы предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (далее также - Правила N 1042).

Названными правилами определен порядок расчета размера штрафа.

Пунктом 5 Правил N 1042 установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном настоящими Правилами, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в следующем порядке:

а) в случае, если цена контракта не превышает начальную (максимальную) цену контракта:

10 процентов начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

5 процентов начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

1 процент начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

б) в случае, если цена контракта превышает начальную (максимальную) цену контракта:

10 процентов цены контракта, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

5 процентов цены контракта, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

1 процент цены контракта, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).

Вместе с тем, из представленного в материалы дела проекта контракта усматривается, что Заказчиком в нарушение указанных норм в проект контракта не включено положение, соответствующее требованиям пункта 5 Правил N 1042.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Управления в части нарушения Заказчиком части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе является обоснованным.

Также в решении Управления указано, что Заказчиком нарушены требования части 23, 24 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Частью 23 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

В соответствии с частью 24 указанной статьи указанная в части 23 настоящей статьи информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

В решении Управлением указано, что Заказчиком неправомерно не установлены требования в проекте контракта об обязанности поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 5.4.28 проекта Контракта установлено, что в случае привлечения субподрядчиков Подрядчик обязан письменно уведомить Заказчика в течение 2 рабочих дней с даты заключения договора с субподрядчиком, с приложением надлежащим образом заверенной копии такого договора.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает неправомерным вывод Управления о том, что Заказчиком не установлены требования в проекте контракта об обязанности поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что Заказчиком в нарушение требований части 24 статьи 34 Закона о контрактной системе пунктом 5.4.28 проекта контракта установлен срок неверный срок предоставления указанной информации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что при таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области и выданного на его основании предписания от 24.12.2020 по делу N 047/06/64-3367/2020.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Излишне уплаченная по апелляционной жалобе государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ и статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.06.2021 по делу N А56-6769/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ИнжСтройКапитал" - без удовлетворения.

Возвратить ООО "ИнжСтройКапитал" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Н.И. Протас О.В. Фуркало