Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2021 г. N 09АП-39626/21 по делу N А40-12137/2021

г. Москва

28 сентября 2021 г.

Дело N А40-12137/21

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

УФАС России по городу Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2021 по делу N А40-12137/21

по заявлению ГБУЗ "ГП N 3 ДЗМ" (ОГРН: 1037739028975, ИНН: 7710125487)

к УФАС России по городу Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339)

третьи лица: 1.АО "ЕЭТП",

2.ООО "ЮНИМЕД-ИМПЭКС",

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Зорикова М.А. по доверенности от 02.07.2021;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2021 по делу N А40-12137/21 по заявлению ГБУЗ "ГП N 3 ДЗМ" (далее - учреждение) признаны незаконными решение и предписание УФАС России по городу Москве (далее - антимонопольный орган) от 14.01.2021 по делу N 077/06/106-163/2021.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, заявление учреждения оставить без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Дело рассмотрено в порядке ч.ч.3, 5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда по следующим мотивам.

Согласно материалам дела, в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) учреждением (заказчик) проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку пробирок в 2021.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "ЮНИМЕД-ИМПЭКС" антимонопольным органом принято решение от 14.01.2021 по делу N 077/06/106-163/2021 о нарушении учреждением (заказчик) положений ч.3 ст.14, п.10 ст.42, ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

Антимонопольным органом учреждению выдано предписание от 14.01.2021 по делу N 077/06/106-163/2021 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Признавая незаконными решение и предписание антимонопольного органа суд первой инстанции исходил из того, что согласно документу "Изменение 33/2018 ОКПД 2 Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008)" (принято и введено в действие Приказом Росстандарта от 29.12. N 1190-ст), код аннулирован с 01.01.2021.

По мнению суда первой инстанции, при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган не учел, что код товара 32.50.50.000 находился в информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, и заказчик всего лишь выбрал имеющийся код товара. Аннулирование этого кода товара осуществляется со дня включения в каталог новой позиции каталога и обеспечивается уполномоченным органом, а именно Минфином РФ (в соответствии с п.1 Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 года N 728), в автоматическом режиме с использованием программно-аппаратных средств.

Суд первой инстанции указал, что как следует из перечня N 1 Постановления Правительства РФ от 05.02.2015 N 102 товар с наименованием "пробирка вакуумная для взятия образцов крови ИВД, с активатором свертывания и разделительным гелем" в нем отсутствует.

Таким образом, как установил суд первой инстанции, учреждение (заказчик) не может устанавливать каких бы то ни было ограничений допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Суд первой инстанции указал, что как следует из буквального прочтения формулировки: "При применении настоящего перечня следует руководствоваться как кодом в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2), так и наименованием вида медицинского изделия" (Примечание к перечню отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Постановлением Правительства РФ от 05.02.2015 N 102) сама формулировка "как _.., так и _" прямо устанавливает то обстоятельство, что применять как код товара, так и наименование товара следует именно в их совокупности, а не раздельно.

Суд указал, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не учтено, что код товара 32.50.50.000 находился в информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, и заказчик всего лишь выбрал имеющийся код товара.

Аннулирование этого кода товара осуществляется со дня включения в каталог новой позиции каталога и обеспечивается уполномоченным органом, а именно Минфином РФ (в соответствии с пунктом 1 постановления правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728), в автоматическом режиме с использованием программно-аппаратных средств.

Суд пришел к выводу, что учреждение (заказчик) никаким другим образом не могло применить какой-либо другой код ОКПД при проведении своей закупочной процедуры и не отвечает за размещение кодов товаров, работ, услуг в информационной системе в сфере закупок.

Между тем, судом не учтено следующее.

В соответствии с п.1, п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 - 6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В силу ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с ч.3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Правовым актом, устанавливающим запреты на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, является Постановление Правительства РФ от 05.02.2015 N 102 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ от 05.02.2015 N 102).

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в котором должна содержаться информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со ст.14 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, аукционной документацией учреждения предусмотрена закупка товара (извещения от 28.12.2020 и 12.02.2021) - пробирка вакуумная для взятия образцов крови ИВД с активатором свертывания и разделительным гелем в количестве 90 000 шт. с классификатором позиции с кодом 32.50.50.000.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 05.02.2015 N 102 при применении перечня N 1 следует руководствоваться как кодом в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2), так и наименованием вида медицинского изделия указанного кода.

Следовательно, является неправильным довод о необоснованном понуждении антимонопольным органом к внесению в аукционную документацию предусмотренных ч. 3 ст. 14 и п. 10 ст. 42 Закона о контрактной системе ограничений.

Приказом Росстандарта от 29.12.2018 N 1190-ст "О принятии и введении в действие Изменения 33/2018 ОКПД 2 к Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008)" код 32.50.50.000 (изделия медицинские, в том числе хирургические, прочие) был аннулирован.

В оспариваемом решении суда сказано, что код 32.50.50.000 аннулирован лишь с 01.01.2021, то на дату опубликования извещения 28.12.2020 код был действующим.

Вместе с тем, в соответствии с Приказом Росстандарта от 29.12.2018 N 1190-ст "О принятии и введении в действие Изменения 33/2018 ОКПД 2 к Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008)" Изменение 33/2018 ОКПД 2 к Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008) следовало принять с даты введения в действие - с 01.03.2019 с правом досрочного применения в правоотношениях, возникших с 01.01.2019, а не с 01.01.2021.

При таких обстоятельствах является неправильным вывод суда первой инстанции о том, что учреждением верно выбран в каталоге товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и применен в ходе проведения закупочной процедуры код ОКПД 2, соответствующий действующему законодательству на день размещения извещения о проведении электронного аукциона.

В перечень N 1 Постановления Правительства РФ от 05.02.2015 N 102 пробирки вакуумные для взятия венозной крови, пробирки для взятия капиллярной крови включены под кодом ОКПД 2 32.50.13.190.

Несмотря на то, что в извещении о проведении закупочной процедуры учреждением (заказчик) применен код ОКПД 2 32.50.50.000 (который является недействующим), наименование закупаемого медицинского изделия подпадает под действие ограничений, установленных Постановлением Правительства РФ от 05.02.2015 N 102.

Следовательно, предмет рассматриваемой закупки включен в перечень N 1 Постановления Правительства РФ от 05.02.2015 N 102, что свидетельствует о необходимости установления в аукционной документации ограничений допуска в соответствии с Постановлением N102.

При таких обстоятельствах на момент размещения извещения учреждение (заказчик) обязано был знать о вносимых изменениях в перечень медицинских изделий одноразового применения (использования) из поливинилхлоридных пластиков, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Учреждение должно было предусмотреть включение данных ограничений в аукционную документацию.

При таких обстоятельствах подлежит отклонению довод о том, что учреждением (заказчик) не могут быть установлены какие-либо ограничения, предусмотренные перечнем N 1 Постановления Правительства РФ от 05.02.2015 N 102, поскольку товар с предусмотренным наименованием в данном перечне не указан.

Следовательно, учреждением допущено нарушение положений ч. 3 ст. 14, п. 10 ст. 42, ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, поскольку в извещении об осуществлении закупки в единой информационной системе, размещенном 28.12.2020, не была указана информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со ст.14 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд отклоняет довод о том, что учреждение (заказчик) не отвечает за размещение кодов товаров, работ, услуг в информационной системе в сфере закупок. Потому что согласно ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 данного, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Код 32.50.50.000 аннулирован, а товар с наименованием: "Пробирка вакуумная для взятия образцов крови ИВД, с активатором свертывания и разделительным гелем" фактически относится к товару с наименованием "Емкости для взятия, хранения и транспортировки биологических проб для выполнения клинических лабораторных исследований, включая пробирки вакуумные для взятия венозной крови, пробирки для взятия капиллярной крови". Что соответствует коду 32.50.13.190.

При таких обстоятельствах у учреждения (заказчик) имелись достаточные основания для указания верного кода товара. Наименование закупаемого медицинского изделия подпадало под действие ограничений, установленных Постановлением Правительства РФ от 05.02.2015 N 102.

Суд первой инстанции допустил неправильное толкование текста примечания к Приложению N 1 к Постановлению Правительства РФ от 05.02.2015 N 102, в котором указано, что при применении настоящего перечня следует руководствоваться как кодом в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2), так и наименованием вида медицинского изделия, поскольку, применяя код и наименование товара по отдельности, заказчик искажает суть задач законодательства в сфере закупок, предусмотренных ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч.1 ст.268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда.

При изложенных обстоятельствах оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют Закону о контрактной системе и указанным нормам права.

На основании изложенного, апелляционная жалоба антимонопольного органа подлежит удовлетворению, заявление учреждения не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2021 по делу N А40-12137/21 отменить.

Заявление ГБУЗ "ГП N 3 ДЗМ" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина