Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2021 г. N 07АП-4022/21 по делу N А67-8754/2020

город Томск

28 сентября 2021 г.

Дело N А67-8754/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей: Бородулиной И.И.,

Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (N 07АП-4022/2021) на решение от 18.03.2021 Арбитражного суда Томской области по делу NА67-8754/2020 (судья Сулимская Ю.М.), по заявлению Государственного учреждения - Томское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (634034, г. Томск, ул. Белинского, 61, ОГРН 1027000858653, ИНН 7018003855) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, г. Томск, пр. Ленина, 111, 50, ОГРН 1027000886384, ИНН 7019027633), о признании незаконным и отмене Решения и Предписания (в части) от 01.10.2020 по делу N 070/06/106-235/2020,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Кулакова Александра Викторовича (603006, г. Нижний Новгород).

В судебном заседании участвуют представители:

от заявителя: Тайдонов А.М. по доверенности от 24.09.2019, диплом, паспорт; Коморный Г.Г. по доверенности от 03.06.2019, диплом, паспорт,

от заинтересованного лица: Жохов С.В. по доверенности от 11.08.2021, диплом, паспорт,

от третьего лица: без участия (извещен),

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение - Томское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - ГУ-Томское РО Фонда социального страхования Российской Федерации, Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - Томское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене Решения от 02.10.2020 N 18л/5466, Предписания от 02.10.2020 N 18л/5467 по делу N 070/06/106-235/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Кулаков А.В.

Определением от 14.01.2021 судом принято заявление об уточнении требований, в соответствии с которым заявитель просил суд о признании недействительным решения от 01.10.2020 и предписания от 01.10.2020 по делу N 070/06/106-235/2020, заявление о взыскании судебных расходов не рассматривать.

В ходе судебного разбирательства в арбитражном суде первой инстанции от заявителя поступило уточнение требований в части оспариваемых пунктов предписания, а именно заявитель просил суд: о признании незаконным и отмене Предписания от 26.10.2020 по делу N 070/06/106-265/2020 об устранении нарушения в сфере закупок в части обязания заказчика привести конкурсную документацию (в части критериев оценки заявок на участие в конкурсе) в соответствие с Законом N 44-ФЗ; обязания в течение трех дней со дня исполнения настоящего предписания направить в Томское УФАС России информацию и копии документов, подтверждающие его исполнение.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассмотрел дело с учетом представленных заявителем уточненных требований.

Решением Арбитражного суда Томской области от 18.03.2021 заявленные требования удовлетворены, решение от 01.10.2020 по делу N 070/06/106-235/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и Предписание от 01.10.2020 по делу N 070/06/106-235/2020 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (в части), проверенных на соответствие требованиям Закона N 44-ФЗ признано незаконным. На Управление возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, Томское УФАС России обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что заказчик, установив требование о подтверждении опыта участника закупки сопоставимого характера и объема только по государственным и муниципальным контрактам, тем самым необоснованно установил ограничение конкуренции по отношению к её участникам, что является нарушением требований части 2 статьи 8, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

В письменных пояснениях Учреждение указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, полагает требования заинтересованного лица, изложенные в апелляционной жалобе, не подлежащими удовлетворению.

Определением от 25.06.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда производство по делу N А67-8754/2020 приостановлено до вынесения Арбитражным судом Западно-Сибирского округа итогового судебного акта по делу N А70-17652/2020.

Определением от 21.09.2021 (резолютивная часть) Седьмого арбитражного апелляционного суда производство по делу N А67-8754/2020 возобновлено, суд перешел к рассмотрению апелляционной жалобы Томского УФАС России по существу.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители заявителя и заинтересованного лица поддержали свои позиции в полном объеме.

Третье лицо надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного заседания, не явилось в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть дело в отсутствие третьего лица.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы апелляционной жалобы, письменные пояснения, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, Учреждением 21.09.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение и документация о проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта "Обеспечение пострадавшего на производстве протезом верхней конечности", с начальной (максимальной) ценой муниципального контракта 5 657 148, 00 руб.

01.10.2020 по итогам рассмотрения жалобы Кулакова А.В., из которой следовало, что заказчиком в критериях оценки Конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки по показателям "Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого объема и характера", Томским УФАС России принято решение по делу N N070/06/106-235/2020, которым жалоба Кулакова А.В. признана обоснованной. Заказчик признан нарушившим часть 2 статьи 8, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, решение выдать предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе, передать материалы дела должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, а также для решения вопроса о наличии в действиях заказчика признаков нарушения статей 11, 17 Закона "О защите конкуренции", передать материалы дела в Отдел контроля органов власти и антиконкурентных соглашений Томского УФАС России.

01.10.2020 Учреждению выдано предписание, согласно которому, в том числе, предписано прекратить нарушение Закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, выразившееся в установлении в Конкурсной документации требования в качестве критерия оценки: наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения об объёме выполненных работ, для чего в течение пяти рабочих дней со дня получения предписания:

1. Заказчику, привести Конкурсную документацию (в части критериев оценки заявок на участие в конкурсе) в соответствие с Законом N 44-ФЗ.

2. В течение трёх дней, со дня исполнения настоящего предписания, направить в Томское УФАС России информацию и копии документов, подтверждающие его исполнение.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, Учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что установленный заявителем порядок оценки по показателям "Опыт участника по успешной поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" и подтверждения наличия данного опыта выполнения работ представлением государственных контрактов, не противоречит требованиям Закона о контрактной системе и Постановлению Правительства N 1085.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьей 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Вместе с тем включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе (пункты 1 и 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать: критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 5 статьи 32 Закона о контрактной системе сумма величин значимости всех критериев, предусмотренных документацией о закупке, составляет сто процентов. Величина значимости критерия, указанного в пункте 2 части 1 настоящей статьи, не должна превышать величину значимости критерия, указанного в пункте 1 части 1 настоящей статьи.

На основании части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи.

Частью 5 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правил N 1085) в документации о закупке в отношении не стоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание не стоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по не стоимостным критериям оценки.

Согласно пункту 27 Правил N 1085 показателями оценки критерия "Квалификация участников закупки" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг: б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

В соответствии с пунктом 28 Правил N 1085 оценка заявок (предложений) по не стоимостному критерию оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

Согласно конкурсной документации Учреждением определен такой не стоимостной критерий оценки заявок на участие в конкурсе как "Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема". Сведения о наличии опыта участников подтверждается копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения об объеме выполненных работ.

При этом, установлено, что не представление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке по настоящему показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе.

По мнению антимонопольного органа, заказчик, установив требование о подтверждении опыта участника закупки сопоставимого характера и объема только по государственным и муниципальным контрактам, необоснованно установил ограничение конкуренции по отношению к её участникам, что является нарушением требований части 2 статьи 8, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, исходя из положений подпункта "б" пункта 27 Правил N 1085 сопоставимость по характеру закупки в данном случае проявляется в том, что предметом закупки являются работы по изготовлению протезов и в качестве подтверждения опыта участника по успешному, выполнению работ предоставляются государственные контракты по выполнению работ по изготовлению протезов. При этом, сопоставимость по объему в данном случае может оцениваться как по количеству, так и по стоимости. Следовательно, сам по себе не стоимостной критерий, установленный документацией о закупке, соответствует Правилам N 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, конкурсная документация не содержит основания для отказа претендентам в допуске к участию в проводимом конкурсе как отсутствие либо недостаток опыта оказания услуг по предмету закупки; отсутствие опыта работы не является основанием для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика.

Повышенные требования к оценке участников закупки в рассматриваемом случае направлены на надлежащее обеспечение социальных задач государства (учитывая предмет закупки), исходя из закупаемых на конкретном конкурсе услуг и в полной мере отвечает принципу определения победителя конкурса как лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений требований Закона N 44-ФЗ, поскольку установление в качестве критерия оценки, включающего в себя оценку с точки зрения наличия опыта исполнения участником закупки контрактов на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей именно в рамках Закона о контрактной системе в полной мере отвечает принципу определения победителя конкурса - как лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки и осуществлено в рамках полномочий заказчика, предоставленных Законом о контрактной системе.

Кроме того, Кулаков А.В., именуя себя в поданной в антимонопольный орган жалобе участником закупок, фактически участия в закупке не принимал, не представлял доказательства, подтверждающие реальность своих намерений, способность выполнения работ, являющихся объектом закупки, а также свидетельствующие о соответствии иным критериям документации о закупке.

Таким образом, достаточные основания для удовлетворения жалобы Кулакова А.В., предусмотренные статьями 105 - 106 Закона N 44-ФЗ, в рассматриваемом случае у антимонопольного органа отсутствовали.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное Учреждением требование.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку Управление освобождено от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.03.2021 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-8754/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

И.И. Бородулина С.В. Кривошеина