Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2021 г. N 07АП-10462/17 по делу N А27-7656/2016

город Томск

28 сентября 2021 г.

Дело N А27-7656/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Иващенко А. П.,
судей		Кудряшевой Е.В., Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Быстровой А.Д. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Экспортное гарантийное и страховое общество" (N 07АП10462/2017(62)) на определение от 20.05.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-7656/2016 (судья Димина В.С.) о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества "Шахта "ЗАРЕЧНАЯ" (г. Полысаево, ОГРН 1024201298978, ИНН 4212005632), принятое по заявлению акционерного общества "Чешский экспортный банк", город Прага, Чешская Республика о взыскании убытков с контролирующих должника лиц.

В судебном заседании приняли участие:

AO "ЭГАП" - Жебит Д.А. по доверенности от 21.12.2020, паспорт, Абдулкадиров Тавус по доверенности от 21.12.2020, паспорт,

от Харитонова В.Г. - Захаров Д.Н. по доверенности от 16.11.2020 (на 5 лет), удостоверение адвоката.

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20 ноября 2017 года акционерное общество "Шахта "ЗАРЕЧНАЯ", ОГРН 1024201298978, ИНН 4212005632, город Полысаево, зарегистрированное по адресу: 652562, Кемеровская область, город Полысаево, улица Заречная, 1 (далее - АО "Шахта ЗАРЕЧНАЯ", должник) признано банкротом, открыто конкурсное производство. Определением суда от 20 ноября 2017 года конкурсным управляющим должника утвержден Третьяк Григорий Павлович.

В арбитражный суд 24 ноября 2020 года поступило заявление акционерного общества "Чешский экспортный банк", город Прага, Чешская Республика (далее - заявитель, кредитор, АО "ЧЭБ") о привлечении контролирующих должника лиц к 2 субсидиарной ответственности в деле о банкротстве акционерного общества "Шахта "ЗАРЕЧНАЯ", город Полысаево.

Определением от 20.05.2021 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным определением, акционерное общество "Экспортное гарантийное и страховое общество" (далее - апеллянт, податель жалобы) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить определение от 20.05.2021 и принять по делу новый судебный акт, которым заявление удовлетворить, взыскать с ООО "Угольная компания Заречная", Харитонова Виталия Геннадьевича убытки в размере стоимости отчужденного предмета залога в сумме 79 923 200 руб. в пользу АО "Шахта Заречная". В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

По мнению подателя жалобы, судом допущено неверное распределение бремени доказывания между АО "ЧЭБ" и Харитоновым В.Г., согласия на выбытие конвейера из собственности ОАО "Шахта Заречная" банк не предоставлял. АО "ЧЭБ" добросовестно полагался на заверения и гарантии ОАО "Шахта Заречная" о том, что данный конвейер не выбывает из собственности общества.

Апеллянт ссылается на бездействие Харитонова В.Г. по не уведомлению залогодержателя о риске утраты предмета залога. Кроме того, податель жалобы полагает, что суд ограничил кредитора АО "ЧЭБ" в выборе способа защиты права и на исследование письменных доказательств по делу, а также допущено неполное выяснение обстоятельств поставки конвейера, в настоящее время конвейер фактически находится на территории Украины. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "Шахта Заречная" соглашается с позицией апеллянта, просит апелляционную жалобу удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу Харитонов В.Г. не соглашается с доводами апеллянта по основаниям, изложенным в отзыве, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представители апеллянта и Харитонова В.Г. поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся участников арбитражного процесса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, заявитель просил:

1. Привлечь к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам должника Нусенкиса Виктора Леонидовича, Захарова Дмитрия Николаевича, Харитонова Виталия Геннадьевича, Старикова Александра Петровича, Шевцова Виктора Алексеевича.

2. Взыскать солидарно с Нусенкиса Виктора Леонидовича, Захарова Дмитрия Николаевича, Харитонова Виталия Геннадьевича, Старикова Александра Петровича, Шевцова Виктора Алексеевича в пользу АО "Шахта Заречная" 51 233 681 912,29 рублей (с учетом уточнений, принятых в предварительном судебном заседании 23.03.2021).

В ходе предварительного судебного заседания 23 марта 2021 года судом принято уточненное заявление, согласно которому заявителем исключены из числа ответчиков иностранные компании SIA "Indtec Baltic Coal" и JSC "Baltic Coal Terminal".

Заявителя указали, что имеются основания для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности как за неподачу заявления о признании должника банкротом, так и за доведение должника до банкротства посредством заключения сделок, направленных на причинение вреда имущественным правам кредиторов, а также для взыскания в связи с этим убытков.

Определением от 31 марта 2021 года в деле о банкротстве АО "Шахта "ЗАРЕЧНАЯ" произведена процессуальная замена конкурсного кредитора АО "Чешский экспортный банк", город Прага, Чешская республика на АО "Экспортное гарантийное и страховое общество", город Прага, Чешская Республика (далее - АО "ЭГАП"). Однако замена заявителя по настоящему обособленному спору не произведена, поскольку определение от 31 марта 2021 года не вступило в законную силу.

Ответчиками заявлено о пропуске срока исковой давности, представлен отзыв, в котором указано на отсутствие у них статуса контролирующих должника лиц, а также недоказанность заявителем оснований субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктами 2 и 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее-Закон о банкротстве), подлежащей применению при рассмотрении заявления банка.

В настоящем деле судом правомерно применены положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в применимой редакции), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Субсидиарная ответственность является дополнительной мерой ответственности контролирующего должника лица перед кредиторами за недобросовестные действия, повлекшие или могущие повлечь невозможность сформировать конкурсную массу в объеме, достаточном для погашения требований кредиторов должника. При этом при наличии действий контролирующего лица по совершению недобросовестных сделок причинная связь между доведением должника до банкротства и непогашением требований кредиторов, так же как и вина контролирующего лица предполагаются (презюмируются).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что для определения наличия у ответчиков статуса контролирующих должника лиц значение имеет трехлетний период до возбуждения дела, оснований для иных выводов апелляционная коллегия не усматривает.

Как следует из материалов дела, в трехлетний период, предшествующий возбуждению дела о банкротстве должника (15 марта 2016 года), ООО "УК "Заречная" являлось учредителем и исполняло функции единоличного исполнительного органа должника. Харитонов В.Г. являлся руководителем управляющей компании, его полномочия прекращены решением Совета директоров ООО "УК "Заречная" от 27 сентября 2013 года. Указанные обстоятельства подтверждаются имеющими в деле о банкротстве документами и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

В указанный период времени до 16.09.2013 Стариков А.П. являлся председателем Совета директоров ООО "УК "Заречная". Шевцов В.А. ноября 2011 до 16.09.2013 являлся членом Совета директоров ООО "УК "Заречная". Нусенкис В.Л. являлся бенефициаром ООО "УК "Заречная", в 2013-2014 г.г. доля его участия в ООО "Интерконсантинг" (мажоритарный участник ООО "УК "Заречная") составляла 4%. Данные сведения в отношении ответчиков подтверждается представленными заявителем и имеющимися в деле годовыми отчетами ООО "УК "Заречная" за 2011,2013,2014 годы.

Относительно Захарова Дмитрия Николаевича апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что он не отвечает признакам контролирующего должника лица, предусмотренным абзацем 34 статьи 2 Закона о банкротстве, подлежащей применению в настоящем обособленном споре, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, осуществление Захаровым Д.Н. деятельности по оказанию юридических услуг, в том числе, консультированию своих клиентов и представительству их в судах, не свидетельствует о том, что лично им принимались ключевые решения по ведению финансово-хозяйственной деятельности должника.

Требование заявителя о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом суд первой инстанции правомерно посчитал необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Апелляционная коллегия с учетом правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в определениях от 30.09.2019 N 305- ЭС19-10079, от 07.10.2019 N 307-ЭС17-11745, а также принимая во внимание положения постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 9 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", приходит к выводу об отсутствии оснований для привлечения к ответчиков к субсидиарной ответственности за неподачу заявления, поскольку считает, что такая обязанность у них в период исполнения ими своих обязанностей не наступила.

Кредитор момент возникновения обязанности подать заявление о признании должника банкротом связывает с финансовыми результатами работы АО "Шахта "ЗАРЕЧНАЯ" за 2013 год.

Согласно пункту 1 статьи 15 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" отчетным периодом для годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности (отчетным годом) является календарный год - с 1 января по 31 декабря включительно. Срок сдачи такой отчетности до 31 марта следующего финансового года.

Суд первой инстанции правомерно указал, что заявляя рассматриваемое требование, кредитор не учитывает, что к этому моменту полномочия ответчика Харитонова В.Г., как руководителя управляющей организации, прекращены с 27.09.2013; полномочия ответчиков Старикова А.П. и Шевцова В.А как членов Совета директоров прекращены с 16.09.2013. Что касается ответчиков Нусенкиса В.Л. и Захарова Д.Н., то заявитель не представил ни одного документа, указывающего на возникновение у них обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом.

Ранее в деле о банкротстве АО "Шахта "ЗАРЕЧНАЯ" было рассмотрено поданное на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, пришедших к управлению должником после сентября 2013 года. Вступившим в законную силу определением суда от 20.07.2020 года в удовлетворении заявления отказано; судом сделаны выводы о наличии признаков неплатежеспособности, возникших по причине сложной в тот период ситуации в угольной отрасли в целом; установлены обстоятельства отсутствия у должника объективного банкротства по итогам 2014 года.

Суд первой инстанции также правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения требования о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве. В обоснование данного требования заявитель указывает на согласованность действий ответчиков по выводу активов должника. В частности, указано, что денежные средства выводились по классической оффшорной схеме путем реализации угля группы компаний "Заречная" на собственного трейдера - компанию "CCZ" (Швейцария) по заниженным ценам; в результате неправомерных действий ответчиков в конкурсную массу АО "Шахта "ЗАРЕЧНАЯ" не вошел угольный терминал в порту Венспилс (Латвия).

Судом первой инстанции установлено, что реализация должником угля компании "CCZ Trade S.A." осуществлялась в соответствии с рыночными ценами. Вопросы цены угля, реализованного АО "Шахта "ЗАРЕЧНАЯ" данному контрагенту, были предметом налоговой проверки и в последующем судебной проверки при оспаривания вынесенного Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области решения N 4 от 27.01.2014, которым АО "Шахта Заречная" доначислен налог на прибыль в размере 146 179 597 рублей, соответствующие суммы пеней и штрафа по операциям реализации АО "Шахта Заречная" в 2010-2011 годах угольной продукции на экспорт, а именно в адрес компании "CCZ Trade S.A." (Швейцария).

Основанием для принятия инспекцией решения в этой части послужили выводы о якобы необоснованном занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль при применении цен реализации угля марки "Г" ниже рыночных, с отклонением более 20 процентов в сторону понижения.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.06.2018 по делу N А27- 9477/2014, оставленным в силе постановлениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2018 и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.02.2019. признано незаконным решение N 4 от 27.01.2014 в части доначисления налога на прибыль в размере 146 179 597 рублей, соответствующих сумм пеней и штрафов по операциям реализации АО "Шахта Заречная" в 2010-2011 годах угольной продукции на экспорт, а именно в адрес компании "CCZ Trade S.A." (Швейцария). Суды мотивировали своё решение недоказанностью налоговым органом отклонения цены реализации 1 тонны угля марки "Г" в пользу названной компании по внешнеторговым контрактам от рыночной цены в сторону понижения более чем на 20 процентов.

При рассмотрении дела дважды проводилась экспертиза цен реализации угольной продукции и была установлена рыночность цен реализации АО "Шахта Заречная" угольной продукции компании "CCZ Trade S.A." (Швейцария). Также суды указали, что сама по себе взаимозависимость АО "Шахта Заречная", ООО "Угольная компания Заречная" и компании "CCZ Trade S.A." не может приравниваться к недобросовестности лиц при недоказанности противоправности их поведения (в том числе в целях налогообложения), не является отклонением от обычных условий хозяйствования, не противоречит нормам гражданского законодательства о свободе экономической деятельности. Взаимозависимость как обстоятельство, свидетельствующее о получении необоснованной налоговой выгоды, может иметь правовое значение только тогда, когда такая взаимозависимость используется участниками сделки в целях осуществления согласованных действий, направленных на незаконное занижение налоговой базы.

Утверждение банка о совершении ответчиками действий, ухудшающих финансовое положение должника и направленных на отчуждение долей в SIA "Indtec Baltic Coal" и JSC "Baltic Coal Terminal" в период 2013 года, не соответствует действительности.

Судом установлено, что во исполнение определения Арбитражный суд Кемеровской области от 26.03.2021 об истребовании сведений и документов о выбытии актива АО "Шахта "Заречная" в виде доли участия в иностранных компаниях SIA "Indtec Baltic Coal" и JSC "Baltic Coal Terminal" из собственности (включая основания, форму и экономическую целесообразность) адвокат Захаров Д. Н. 01.04.2021 заключил с ООО "LURSOFT ГГ", Латвия, договор N 86531/2-013/86531 об оказании услуг по подключению и предоставлению доступа к базам данных Lursoft в Интернете.

База данных Lursoft является аналогом информационной базы СПАРК в Российской Федерации и содержит объединенные сведения в отношении всех организаций Латвии, которые подлежат раскрытию в силу закона. Информационная базы Lursoft в отношении SIA "Indtec Baltic Coal" содержит следующие сведения: - SIA "Indtec Baltic Coal" было ликвидировано 23.02.2018; - АО "Шахта "Заречная" стало участником SIA "Indtec Baltic Coal" 08.04.2011 с размером долей 3,40; - 19.10.2011 размер доли АО "Шахта "Заречная" в SIA "Indtec Baltic Coal" увеличился до 5,55%; - 16.12.2011 размер доли АО "Шахта "Заречная" в SIA "Indtec Baltic Coal" увеличился до 47,73%; - 20.09.2012 размер доли АО "Шахта "Заречная" в SIA "Indtec Baltic Coal" увеличился до 63,28313%; - на дату ликвидации (23.02.2018) размер доли АО "Шахта "Заречная" в SIA "Indtec Baltic Coal" составлял 63,28313%. АО "Шахта "Заречная" как участник SIA "Indtec Baltic Coal" с размером доли 63,28313% принимало участие в собрании участников SIA "Indtec Baltic Coal" об утверждении ликвидационного баланса (протокол общего собрания участников SIA "Indtec Baltic Coal" от 08.02.2018).

Информационная база Lursoft в отношении JSC "Baltic Coal Terminal" содержит следующие сведения: - SIA "Indtec Baltic Coal" являлось участником JSC "Baltic Coal Terminal" c 26.01.2005 пo 01.03.2016 с размером доли 50%.

Таким образом, прекращение обязательственных прав должника (ОАО "Шахта Заречная") в отношении SIA "Indtec Baltic Coal" и JSC "Baltic Coal Terminal" произошло значительно позднее, чем в 2013, то есть после отчуждения долей в ООО "Интерконсалтинг". Из указанной информации следует, что процедура ликвидации SIA "Indtec Baltic Coal" осуществлялась с 26.07.2016 по 23.02.2018. Ликвидатор - Хрусталев Антон. Ликвидатор был избран при участии должника (ОАО "Шахта" Заречная").

В настоящее время Хрусталев Антон входит в состав правления JSC "Baltic Coal Terminal". Председателем совета директоров JSC "Baltic Coal Terminal" является Дмитрий Еремеев, который с 26.09.2013 входил в состав совета директоров ООО "УК Заречная" и являлся его председателем. ООО "УК Заречная" являлось мажоритарным акционером должника (ОАО Шахта "Заречнная") и его единоличным исполнительным органом. Обратного апеллянтом не доказано.

Суд первой инстанции также правомерно не установил оснований для удовлетворения заявителя о взыскании с ответчиков убытков.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62) истец, обращающийся за возмещением убытков, должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

В данном случае именно истец должен был нести бремя доказывания с соблюдением стандарта "ясные и убедительные доказательства" (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.09.2019 N 305- ЭС16-18600 (5-8) по делу N А40-51687/2012).

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявитель в нарушение установленных правил доказывания не представил ясных и убедительных доказательств причинения убытков должнику в отношении каждого из ответчиков.

Кроме того, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об истечении срока исковой давности.

Заявление кредитором подано 24.11.2020, то есть за пределами годичного срока исковой давности, течение которого началось с 30.03.2017. По требованию о взыскании убытков трехлетний срок исковой давности кредитором также пропущен.

Суд апелляционной инстанции не имеет оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в соответствующей части (пункт 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Доводы апеллянта повторяют позицию, изложенную в суде первой инстанции, не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 20.05.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-7656/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества "Экспортное гарантийное и страховое общество" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

А.П. Иващенко

Судьи

Е.В. Кудряшева Н.Н. Фролова