Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. N 18АП-11194/21 по делу N А07-16232/2020

г. Челябинск

27 сентября 2021 г.

Дело N А07-16232/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Бояршиновой Е.В., Ивановой Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "УфаПромСтрой" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.06.2021 по делу N А07-16232/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Хажина Л.Н. (доверенность N 41 от 23.08.2021, диплом);

Прокуратуры Республики Башкортостан - Кашапова Р.М. (служебное удостоверение, поручение N 8-266-2021 от 21.09.2021);

Управления Федеральной службы безопасности по Республике Башкортостан - Ашурков Д.А. (доверенность N 21-428 от 24.11.2020, служебное удостоверение).

Общество с ограниченной ответственностью "УфаПромСтрой" (далее - ООО "УфаПромСтрой", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 20.04.2020 по делу N 002/01/16-1397/2019 в части признания ООО "УфаПромСтрой" нарушившим требования пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) (пункт 3 решения) (с учетом принятого судом уточнения заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее - ГКУ УКС РБ, учреждение), федеральное государственное унитарное предприятие "Управление строительства N 3" Федеральной службы по исполнению наказаний (далее - ФГУП УС-3 ФСИН России, предприятие), Прокуратура Республики Башкортостан и Управление Федеральной службы безопасности по Республике Башкортостан.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.06.2021 (резолютивная часть решения объявлена 08.06.2021) в удовлетворении заявленных требований оказано.

Не согласившись с таким решением, ООО "УфаПромСтрой" обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционных жалобах просят решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. Ссылаются на нарушение судом норм материального и процессуального права. Оспаривает поддержанный судом первой инстанции вывод антимонопольного органа о нарушении действиями заявителя требований пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ). Ссылается на следующие обстоятельства: проведение работ по договору от 19.12.2016, заключенному между ООО "УфаПромСтрой" и ГКУ УКС РБ, поручено обществу по итогам аукциона в отсутствие каких-либо предварительных договоренностей; в процессе исполнения договора были выявлены многочисленные недостатки в проектно-сметной документации, в связи с чем возникла необходимость в проведении непредвиденных дополнительных работ и в соответствии с требованиями подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) подписано дополнительное соглашение об изменении цены контракта на 10 процентов; однако, заказчику было известно о необходимости проведения иных дополнительных работ, которые в первоначальную проектно-сметную документацию включены не были, в связи с чем он заключил с единственным подрядчиком - ФГУП "Управление строительства N 3" ФСИН России иной контракт н выполнение таких дополнительных работ на спорном объекте; ООО "УфаПромСтрой" направило в адрес предприятия коммерческое предложение на выполнение указанных дополнительных работ, в результате чего на основании пункта 11 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ между обществом и предприятием был заключен договор от 29.11.2017, по которому все работы обществом были выполнены; какого-либо антиконкурентного соглашения стороны сделок не заключали; запрета на привлечение предприятием субподрядной организации закон не устанавливает; в решении УФАС по РБ приведено описание границ иного товарного рынка (по оказанию услуг общественного питания).

Представители УФАС по РБ и Прокуратуры Республики Башкортостан в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзывах. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации в судебном заседании также против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Указывает на законность решения суда первой инстанции.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 19.12.2016 по результатам электронного аукциона (извещение N 0101200009516004838) между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" заключен государственный контракт N 04/2016-169 на выполнение строительно-монтажных работ и пусконаладочных работ по объекту закупки - реконструкция тренировочной площадки на базе структурного подразделения учебно-тренировочной базы "Уфа" АНО "Футбольный клуб "Уфа" Республики Башкортостан". Цена контракта составила 99263708,87 руб. Срок окончания работ - сентябрь 2017.

14.03.2017 между ГКУ УКС РБ и ООО "Уфапромстрой" заключено дополнительное соглашение N 1 к государственному контракту от 19.12.2016 N 04/2016-169 в связи с изменением лимитов бюджетных обязательств, которым установлено, что финансирование предусмотренных контрактом работ производится за счет средств бюджета Республики Башкортостан, лимит бюджетных обязательств на 2016 год установлен в размере 0,00 руб., лимит бюджетных обязательств на 2017 года установлен в размере 99263708,87 руб.

28.04.2017 между ГКУ УКС РБ и ООО "Уфапромстрой" заключено дополнительное соглашение N 2 к контракту, пунктом 2 которого определено, что финансирование предусмотренных контрактом работ производится за счет средств бюджета Российской Федерации и средств бюджета Республики Башкортостан. Лимит бюджетных обязательств на 2016 год установлен в размере 0,00 руб., лимит бюджетных обязательств на 2017 год установлен в размере 99263708,87 руб., в том числе средства бюджета Российской Федерации - 31435388,53 руб., средства бюджета Республики Башкортостан - 67828320,34 руб.

В 2017 году произведена корректировка проектной документации, разработанной в 2016 году (12.08.2016 получено положительное заключение государственной экспертизы N 02-1-2-0234-16), по которой 21.09.2017 также получено положительное заключение государственной экспертизы.

23.11.2017 между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" заключено дополнительное соглашение N 3 к контракту, пунктом 1 которого, стороны изменили пункт 2.1 контракта, а именно: календарные сроки исполнения работ - начало работ в течение 7-и дней с момента подписания контракта, окончание работ - 20 декабря 2017 года. Согласно пункту 2 дополнительного соглашения N 3, изменен пункт 3.1 контракта, а именно - увеличена цена контракта до 109180153,39 руб. в связи с тем, что в ходе строительства объекта выявилась потребность в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами. При этом в указанном пункте стороны ссылаются на положения пункта 3.7 контракта, которыми предусмотрена возможность по предложению государственного заказчика увеличивать/уменьшать объем работ, предусмотренный контрактом не более чем на десять процентов с изменением по соглашению сторон с учетом бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному/уменьшенному объему работ, но не более чем на десять процентов цены контракта. Лимит бюджетных обязательств на 2016 год установлен в размере 0,00 руб. Лимит бюджетных обязательств на 2017 год установлен в размере 109180153,39 руб., в том числе, средства бюджета Российской Федерации - 31435388,53 руб., средства бюджета Республики Башкортостан - 77744764,86 руб.

19.03.2018 между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" заключено дополнительное соглашение N 4 к контракту, пунктом 1 которого изменены положения пунктов 2.1 и 3.2 контракта, а именно: изменены сроки окончания выполнения работ - до 30.06.2018, изменены лимиты бюджетных обязательств, а именно: лимит бюджетных обязательств на 2016 год установлен в размере 0,00 руб.; лимит бюджетных обязательств на 2017 год установлен в размере 82090795,54 руб., в том числе средства бюджета Российской Федерации - 31435388,53 руб., средства бюджета Республики Башкортостан -50655407,01 руб.; лимит бюджетных обязательств на 2018 год установлен в размере 27089357,85 руб. (средства бюджета Республики Башкортостан).

07.05.2018 между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" заключено дополнительное соглашение N 6 к контракту, которым изменен пункт 17.1 контракта в части срока действия контракта - с момента подписания до 30.07.2018.

03.07.2018 между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" заключено соглашение о расторжении контракта от 19.12.2016 N 04/2016-169 по соглашению сторон. Сумма исполненных обязательств составила 109180046,86 руб.

Таким образом, вплоть до 03.07.2018 действовал контракт от 19.12.2016 N 04/2016-169.

При наличии действующего контракта, заключенного между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" ГКУ УКС РБ 03.11.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение об осуществлении закупки у единственного подрядчика N 0801200000117000177 - ФГУП УС-3 ФСИН России на сумму 10056462,71 руб. Объектом указанной закупки является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция тренировочной площадки на базе структурного подразделения учебно-тренировочная база "Уфа" автономной некоммерческой организации "Футбольный клуб "УФА" Республики Башкортостан, Республика Башкортостан, г.Уфа, ул.Элеваторная, д.9".

По результатам осуществления закупки у единственного подрядчика 09.11.2017 между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключен государственный контракт N 04/2017-86. Календарные сроки определены следующим образом: начало работ - в течение 3-х дней с момента передачи генеральному подрядчику строительной площадки под строительство, окончание работ - декабрь 2017 года.

29.11.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок ФГУП УС-3 ФСИН России размещено извещение N 31705804766 об осуществлении закупки у единственного подрядчика - ООО "УфаПромСтрой" на сумму 9 553 639,56 руб. Объектом закупки являются строительно-монтажные работы на объекте "Реконструкция тренировочной площадки на базе структурного подразделения учебно-тренировочная база "Уфа" автономной некоммерческой организации "Футбольный клуб "УФА" Республики Башкортостан". Место выполнения работ: г. Уфа, ул. Элеваторная, д.9.

29.03.2018 между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключено дополнительное соглашение к государственному контракту N 04/2017-86 от 09.11.2017, пунктом 1 которого изменены календарные сроки выполнения работ, а именно: окончание работ - 30.06.2018, а также лимиты бюджетных обязательств (лимит бюджетных обязательств на 2017 год установлен в размере 0,00 руб., лимит бюджетных обязательств на 2018 год установлен в размере 10056462,71 руб.).

Дополнительным соглашением N 2 от 07.05.2018 к контракту N 04/2017-86 от 09.11.2017 сторонами изменены сроки действия контракта, а именно: действие контракта продлено до 30.07.2018.

11.07.2018 сторонами заключено соглашение о расторжении государственного контракта N 04/2017-86 от 09.11.2017. Сумма исполненных обязательств составила 9954958,71 руб.

В УФАС по РБ из Прокуратуры Республики Башкортостан поступили материалы, содержащие сведения о нарушении указанными действиями ГКУ УКС РБ, ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "УфаПрмСтрой" требований антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения возбужденного на основании этого обращения дела N 002/01/16-1397/2019 УФАС по РБ принято решение от 20.04.2020 (резолютивная часть решения объявлена 06.04.2020), которым ГКУ УКС РБ, ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "УфаПрмСтрой" признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ (пункты 1-3 решения), предписание об устранении нарушения решено не выдавать в связи с невозможностью приведения сторон в первоначальное положение (пункт 4 решения).

Не согласившись с пунктом 3 указанного решения (в части признания ООО "УфаПромСтрой" нарушившим пункт 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ) заявитель обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о законности и обоснованности оспоренного ненормативного правового акта.

Вывод суда первой инстанции является правильны.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Закона N 135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Статья 52 Закона N 135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду вне зависимости от субъектного состава участников.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Статьей 16 Закона N 135-ФЗ запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: 1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

При этом, в силу пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, а в силу пункта 4 части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ под согласованными действиями хозяйствующих субъектов понимаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В целях признания соглашения или согласованных действий нарушающими положения пункт 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий; соглашение либо согласованные действия привели к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В пунктах 33 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что Закон N 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. В связи с этим судам необходимо иметь в виду, что антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона подлежат нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в п.2 ч.1 ст.1 Закона, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий. Нарушение антимонопольных запретов государственными (муниципальными) учреждениями и унитарными предприятиями, допущенное в связи с их участием в гражданском обороте, в том числе при заключении (исполнении) договоров, в зависимости от характера допущенного нарушения квалифицируется по соответствующим положениям Закона (в частности, положениям статей 10, 11, 17 и 17.1), иных законодательных актов (например, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ). Поскольку проведение процедур определения поставщика, конкурентных закупок является способом заключения договора, то положения статьи 17 Закона не применяются судом, если заключение договора по их результатам признается монополистической деятельностью и (или) нарушает запрет на соглашения и согласованные действия, установленный для органов публичной власти. Действия организатора и участников в указанных случаях могут быть квалифицированы соответственно по статьям 10, 11 и 16 Закона N 135-ФЗ.

В настоящем случае предметом оценки на наличие признаков нарушения пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ являются действия ГКУ УКС РБ, ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "УфаПрмСтрой" при организации и проведении работ на объекте - реконструкция тренировочной площадки на базе структурного подразделения учебно-тренировочной базы "Уфа" АНО "Футбольный клуб "Уфа" Республики Башкортостан".

ГКУ УКС РБ является некоммерческой организацией, осуществляющей оказание государственных услуг, выполнение работ и (или) исполнение государственных функций в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации и Республики Башкортостан полномочий Государственного комитета Республики Башкортостан по строительству и архитектуре.

Как установлено судом первой инстанции, в настоящем случае оцениваемые действия ГКУ УКС РБ были направлены на достижение государственных целей Республики Башкортостан, в части осуществления мероприятий по обеспечению Республикой Башкортостан обязательств по подготовке к Чемпионату мира по футболу 2018 года, в России (тренировочная площадка, строительством которой занималось ООО "УфаПромСтрой", входила в перечень резервных тренировочных площадок для стран-участниц данного Чемпионата), таким образом указанная закупка не осуществляется, для целей удовлетворения собственных нужд ГКУ УКС РБ, на заключаемые ГКУ УКС РБ в рамках данной закупки договоры с иными хозяйствующими субъектами (ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "УфаПромСтрой"), распространяют свои действия запреты, установленные статьей 16 Закона N 135-Ф.

Как указано выше, 19.12.2016 по результатам электронного аукциона между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" заключен государственный контракт N 04/2016-169 на выполнение строительно-монтажных работ и пусконаладочных работ по спорному объекту. Цена контракта составила 99263708,87 руб. В процессе исполнения контракта были выявлены многочисленные недостатки в проектно-сметной документации, в связи с чем в соответствии с требованиями подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ подписано дополнительное соглашение об изменении цены контракта на 10 процентов. 03.07.2018 между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" заключено соглашение о расторжении контракта от 19.12.2016 N 04/2016-169 по соглашению сторон. Сумма исполненных обязательств составила 109180046,86 руб.

В период действия указанного контракта ГКУ УКС РБ 03.11.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение об осуществлении закупки у единственного подрядчика - ФГУП УС-3 ФСИН России на сумму 10056462,71 руб. Объектом указанной закупки является выполнение строительно-монтажных работ по тому же объекту. По результатам осуществления закупки у единственного подрядчика 09.11.2017 между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключен государственный контракт N 04/2017-86.

29.11.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок ФГУП УС-3 ФСИН России размещено извещение об осуществлении закупки у единственного подрядчика - ООО "УфаПромСтрой" на сумму 9553639,56 руб. Объектом закупки являются строительно-монтажные работы на том же объекте.

Таким образом, ФГУП УС-3 ФСИН России, заключая договор подряда с ООО "УфаПромСтрой", передало указанному лицу обязательства, принятые на себя в рамках государственного контракта N 04/2017-86, заключенного с ГКУ УКС РБ. 11.07.2018 заключено соглашение о расторжении государственного контракта N 04/2017-86 от 09.11.2017. Сумма исполненных обязательств составила 9954958,71 руб.

Согласно статье 3 Закона N 44-ФЗ, под закупкой товара, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном этим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 8 Закона N 44-ФЗ, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного Федерального закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Статьей 93 Закона N 44-ФЗ предусмотрены случаи осуществления закупки у единственного поставщика без использования конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в число которых входит производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляемых учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации (пункт 11 части 1).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 N 1292 утвержден Перечень товаров (работ, услуг), производимых 9 1158_5048814 (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона N 44-ФЗ носит исключительный характер. Из системного толкования положений Закона N 44-ФЗ и Закона N 135-ФЗ следует, что заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно организациями, указанными в части 1 данной статьи (включая учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы). Такое исключение не предусматривает возможность дальнейшего определения организациями (единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями) посредников, соисполнителей или субподрядчиков, поскольку это приведет к нарушению основных принципов законодательства о контрактной системе, "обходу" конкурентных процедур.

Закупка в порядке, установленном пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, осуществляется в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд, средством оплаты по которым являются средства бюджета, и предусматривает определенные преференции для государственной системы исполнения наказаний в случаях (по перечню), когда ее хозяйственные структуры и подразделения выступают производителями товаров, подрядчиками выполнения работ, исполнителями оказания услуг, предполагая непосредственное выполнение контракта силами учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы (определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.07.2020 N 309-ЭС20-10184).

В рассматриваемой ситуации в период действия заключенного между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" государственного контракта N 04/2016-169 на осуществление строительно-монтажных работ, ГКУ УКС РБ заключило с ФГУП УС-3 ФСИН России, как с единственным подрядчиком государственный контракт N 04/2017-86 на сумму 10056462,71 руб. Объектом указанной закупки является выполнение строительно-монтажных работ по тому же объекту. Осуществление указанной закупки в силу части 1 статьи 24 и части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ является неконкурентной процедурой.

Через двадцать дней после заключения указанного государственного контракта, 29.11.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок ФГУП УС-3 ФСИН России размещено извещение об осуществлении закупки у единственного подрядчика в соответствии с Законом о контрактной системе, результатом которого является заключение контракта между ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "УфаПромСтрой" на сумму 9553639,56 руб. Объектом закупки являются строительно-монтажные работы на том же объекте. Исполнительная (техническая) документация по контракту с реестровым номером 2027817647017000218 и договору с реестровым номером 31705804766-01, а также виды и объем работ, определенные сметой, как по государственному контракту, так и по договору, также являются одинаковыми. Таким образом, ФГУП УС-3 ФСИН России, заключая договор подряда с ООО "УфаПромСтрой", передало обществу принятые на себя в рамках государственного контракта N 04/2017-86.

Указанная последовательность действий ГКУ УКС РБ ФГУП, УС-3 ФСИН России и ООО "УфаПромСтрой" позволила антимонопольному органу прийти к выводу о том, что цель государственного контракта 04/2016-169 от 19.12.2016 между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой", государственного контракта N 04/2017-86 от 09.11.2017 между ГКУ УКС РБ И ФГУП УС N3 ФСИН России, и договора от 29.11.2017 N 04/2017-86-165 между ФГУП УС N3 ФСИН России и ООО "УфаПромСтрой" является единой.

При этом, в ходе исполнения контракта, заключенного между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" 19.12.2016, допущено нарушение существенных условий контракта, поскольку осуществлено изменение объема работ, непредусмотренных государственным контрактом (следует из дополнительного соглашения N 3 от 23.11.2017 во взаимосвязи пунктом 3.7 контракта), а в период выполнения работ по государственному контракту, заключенному 19.12.2016, в 2017 году допущена фактическая передачи обществу объема работ, принятого ФГУП УС N 3 ФСИН России по контракту от 09.11.2017. При этом, состоянию на сентябрь 2017 года (срок окончания выполнения работ по контракту от 19.12.2016), ООО "УфаПромСтрой" принятые обязательства в полном объеме выполнены (на сумму 99263708,87 руб.) не выполнены (как следует из пояснений общества, на момент заключения контракта между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России от 09.11.2017 в рамках контракта от 19.12.2016 N 04/2016-169 ими были выполнены работы в размере 82090795,54 руб.). Также, к моменту принятия ФГУП УС-3 ФСИН России обязательств по контракту от 09.11.2017, между ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" не было достигнуто соглашение в части изменения сроков выполнения работ и лимитов финансирования, которые были согласованы ГКУ УКС РБ и ООО "УфаПромСтрой" при заключении дополнительного соглашения N 3 от 23.11.2017 - декабрь 2017 года (при том, что само дополнительное соглашение N 3 от 23.11.2017, влекущее изменение сроков окончания работ, заключено по истечении предусмотренного государственным контрактом от 19.12.2016 срока выполнения работ, который приходился на сентябрь 2017 года). Впоследствии сроки исполнения работ изменялись дополнительными соглашениями N 4 и N 6.

Исходя из указанных фактических обстоятельств, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что цель заключения указанных сделок является единой, работы по ним осуществлялись параллельно и одним и тем же исполнителем - ООО "УфаПромСтрой". То есть, закупка у единственного подрядчика и заключение между ГКУ РБ УКС и ФГУП УС-3 ФСИН России государственного контракта от 09.11.2017, а также заключение между ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "УфаПромСтрой" договора подряда от 29.11.2017 произведены заведомо с нарушением требований Закона N 44-ФЗ и Закона N 135-ФЗ. При этом, ФГУП УС-3 ФСИН России, не имевшее технической возможности для исполнения заключенного с ГКУ УКС РБ контракта, по сути являлось посредником, с помощью которого, участники сделок обошли процедуры торгов на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, с перечислением такому посреднику определенной суммы (процента) от контракта (цена по договору, заключенному между ФГУП УС-3 ФСИН России и обществом, ниже цены контракта, заключенного между ФГУП УС-3 ФСИН России и ГКУ УКС РБ).

Указанные обстоятельства, позволили антимонопольному органу прийти к выводу о наличии недобросовестных действий (соглашения) ГКУ УКС РБ, ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "УфаПромСтрой", направленных на устранение конкуренции и представления преимущества единственному хозяйствующему субъекту.

Поведение указанных лиц, не соответствует обычной предпринимательской деятельности. Результат такого поведения соответствовал интересам каждого участника соглашения и не мог быть достигнут без информированности каждого из участников о поведении и намерениях всех участников. Действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Последствием заключения такого соглашения является создание реальной угрозы ограничения доступа на товарный рынок строительно-монтажных работ, включая строительство открытых стадионов и спортивных площадок.

Решение антимонопольного органа содержит описание определения границ указанного товарного рынка. Допущенное в тексте решения указание на оценку товарного рынка - оказание услуг общественного питания (на что обоснованно ссылается податель апелляционной жалобы) является технической ошибкой, не влекущей признание такого решения незаконным.

То есть, оснований для переоценки вывода антимонопольного органа о наличии в действиях указанных лиц нарушения требований пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ не имеется.

Заявитель ссылается на то обстоятельство, что ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России действовали исключительно в своих интересах, тогда как общество преследовало лишь цель получения прибыли и сохранения репутации.

Отклоняя доводы общества в этой части, суд первой инстанции правомерно отметил, что лицо, вступающее в гражданско-правовые отношения, являющееся профессиональным участником соответствующего рынка выполнения строительно-монтажных работ, обязано обеспечить соблюдение требований публичного права, в том числе, воздержаться от участия в отношениях, имеющих своей целью ограничение конкуренции, либо имеющих целью обеспечение иному лицу возможности уклониться от исполнения обязанности по проведению торгов. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав субъекта гражданско-правовых отношений. Деятельность и поведение участника отношений, имеющих своим результатом удовлетворение за счет бюджетных средств государственных и муниципальных потребностей, не должна иметь заведомо противные основам правопорядка цели, а именно - уклонение от исполнения соответствующей обязанности по проведению торгов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности и обоснованности решения антимонопольного органа в оспоренной заявителем части, что исключает возможность удовлетворения требований заявителя о признании решения в этой части недействительным.

Предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловных оснований для отмены решения суда первой инстанции также не установлено.

Принимая во внимание изложенное, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.06.2021 по делу N А07-16232/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "УфаПромСтрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Е.В. Бояршинова Н.А. Иванова