Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2021 г. N 08АП-9607/21 по делу N А46-6679/2021

город Омск

28 сентября 2021 г.

Дело N А46-6679/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9607/2021) индивидуального предпринимателя Алиева Кямала Муса оглы на решение Арбитражного суда Омской области от 05.07.2021 по делу N А46-6679/2021 (судья Яркова С. В.), по заявлению индивидуального предпринимателя Алиева Кямала Муса оглы (ОГРНИП 305550601700240, ИНН 550601610359) к Администрации Центрального административного округа города Омска (ОГРН 1025500757930, ИНН 5503037246, адрес: 644007, Омская область, город Омск, улица Герцена, 25), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента имущественных отношений Администрации города Омска (ОГРН 102550748613644024, ИНН 5508001003, адрес: 644024, г. Омск, ул. Краснофлотская, д. 8) о признании недействительным распоряжения от 07.04.2021 о выносе нестационарного торгового объекта, расположенного по адресу: ул. 10 Лет Октября, д. 175, включении НТО в схему и обязании провести аукцион,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Алиева Кямала Муса оглы - Байрамова Г.Е., представитель по доверенности от 08.06.2019 N 55АА 2194097 сроком действия двадцать лет;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Алиев Кямал Муса оглы (далее - заявитель, ИП Алиев К.М.о., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), к Администрации Центрального административного округа города Омска (далее - Администрация, заинтересованное лицо, уполномоченный орган) о признании недействительным распоряжения от 07.04.2021 о выносе нестационарного торгового объекта (далее - НТО), расположенного по адресу: ул. 10 Лет Октября, д. 175, включении НТО в схему и обязании провести аукцион.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент имущественных отношений Администрации города Омска (далее - Департамент, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.07.2021 по делу N А46-6679/2021 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что НТО предпринимателя находился в схеме размещения НТО Центрального административного округа города Омска, утвержденной Постановлением администрации города Омска от 04.08.2014 N 1041-п (строка N 375). НТО был размещен по указанному адресу задолго до утверждения схемы. Предприниматель, ссылаясь на положения части 6 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон 381-ФЗ), отмечает, что утверждение схемы размещения НТО, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения НТО, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Департамент, Администрация, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании представитель ИП Алиева К.М.о. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав позицию представителя ИП Алиева К.М.о., суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 01.04.2016 между Администрацией ЦАО г. Омска и ИП Алиевым К.М. заключен договор N Д-288/2016 на размещение НТО согласно схеме размещения НТО на территории Центрального административного округа города Омска. Местоположение НТО: установлено относительно ориентира: 36-м на юго-восток от 5 этажного жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, Центральный АО, ул. 10 лет Октября, 175 (Ост. "20-я Линия"), площадью 12 кв.м (л. д. 10-16).

Согласно положениям договора срок размещения НТО 5 лет (пункт 1.1 договора).

Пунктом 3.2.10 договора предусмотрено, что предприниматель обязуется по истечению срока действия договора, а также в случае его досрочного расторжения освободить место, привести его в состояние пригодное для дальнейшей эксплуатации и передать в течение трех рабочих дней уполномоченному органу по акту приема-передачи.

По акту от 01.04.2016 место для размещения НТО передано арендатору (оборотная сторона л. д. 16).

07.04.2021 вынесено распоряжение N 482 Администрации "О выносе самовольно размещенного движимого имущества", в соответствии с которым принадлежащий заявителю НТО по адресу: улица 10 лет Октября, 175, Ост. "20-я Линия" (Акт N 152) определен самовольно размещенным объектом.

Пунктами 2 и 3 вышеназванного распоряжения, определен срок добровольного выноса и (или) демонтажа до 16.04.2021, срок принудительного выноса и (или) демонтажа установлен с 17.04.2021 по 28.05.2021.

Полагая, что данное распоряжение нарушает права и законные интересы предпринимателя и не соответствует требованиям действующего законодательства, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

05.07.2021 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое в апелляционном порядке решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ не усматривает оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 29 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) предоставление гражданам и юридическим лицам земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании решения исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления, обладающих правом предоставления соответствующих земельных участков в пределах их компетенции.

Пунктом 1 статьи 39.36 ЗК РФ установлено, что размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов (далее - схема размещения) в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности, регулируются Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", а также Правилами включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 N 772.

Так, пунктом 6 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" определено, что нестационарным торговым объектом является торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Особенности размещения нестационарных торговых объектов установлены статьей 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации").

Порядок разработки и утверждения органами местного самоуправления Омской области схем размещения НТО утвержден приказом Министерства экономики Омской области от 23.08.2010 N 28 "О Порядке разработки и утверждения органами местного самоуправления Омской области схем размещения нестационарных торговых объектов" (далее - Порядок разработки схем).

Принятый на территории муниципального образования город Омск постановлением Администрации города Омска от 23.12.2014 N 1812-п "О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска" (далее - Порядок N 1812-п) определяет процедуру размещения НТО на территории г. Омска без формирования земельных участков, процедуру взаимодействия структурных подразделений Администрации г. Омска при разработке схемы размещения НТО на территории г. Омска, порядок внесения в нее изменений, в том числе требования к составу, последовательности разработки, согласования и утверждения указанной схемы размещения (пункт 2).

Согласно пункту 3 Порядка N 1812-п размещение НТО на территории г. Омска, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности (в федеральной собственности или в собственности Омской области) и муниципальной собственности города Омска, а также на земельных участках, расположенных на территории города Омска, государственная собственность на которые не разграничена, производится в соответствии с утвержденной Администрацией г. Омска схемой размещения НТО на территории г. Омска.

В соответствии с пунктом 5 Порядка N 1812-п (в редакции, действовавшей на дату принятия распоряжения) право на заключение договора на размещение нестационарных торговых объектов со специализацией "печатная продукция", а также торгово-остановочных комплексов, указанных в схеме размещения нестационарных торговых объектов, определяется по результатам торгов, проводимых в форме конкурса, на размещение иных нестационарных торговых объектов - по результатам торгов, проводимых в форме аукциона.

Данное требование не распространяется на размещение нестационарных торговых объектов, указанных в пунктах 24, 25, 27, подпункте 4 пункта 36 настоящего Порядка.

Согласно пунктам 41 - 43 Порядка N 1812-п заинтересованные лица либо их уполномоченные представители обращаются с заявлением о внесении изменений в схему размещения НТО в комиссию, созданную администрацией соответствующего административного округа города Омска, на территории которого планируется размещение НТО. К заявлению прилагаются графическое отображение места размещения НТО, выполненное с учетом топографической основы масштаба 1:500, без отображения инженерных коммуникаций, информация о типе архитектурного облика нестационарного торгового объекта, цвете и материале отделки фасадов.

Соответствующая комиссия в течение 15 рабочих дней рассматривает заявление с учетом положений, предусмотренных разделом III, подпунктами 1 - 3 пункта 31, подпунктом 1 пункта 33, пунктами 34, 34.1, 36, 38, 40 настоящего Порядка, принимает решение о внесении изменений в схему размещения НТО либо отказе внесения изменений в схему размещения НТО и уведомляет о нем заявителей в течение 5 календарных дней. Решение об отказе внесения изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов принимается комиссией в случае несоответствия предлагаемых изменений требованиям раздела III настоящего Порядка.

В силу пункта 1 Порядка размещения нестационарных торговых объектов (далее - Порядок размещения), утвержденного настоящий Порядок определяет организацию и проведение аукциона по продаже права на заключение договора на размещение нестационарного торгового объекта на территории города Омска, срок размещения которого составляет до 1 года включительно, в соответствии с утвержденной Администрацией города Омска схемой размещения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в муниципальной собственности, а также на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена.

Органами, уполномоченными на проведение аукционов (далее - уполномоченный орган), являются администрации административных округов города Омска (пункт 4 Порядка размещения).

Следовательно, Администрация является уполномоченным органом как по рассмотрению заявлений о внесении изменений в схему размещения НТО, так и по проведению торгов, на основании которых заключается договор на размещение НТО.

Постановлением администрации города Омска от 04.08.2014 N 1041-п "Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска" утверждена схема размещения объектов - указаны адресные ориентиры и площадь НТО.

Из постановления администрации города Омска N 1041-п "Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска" (в редакции от 18.05.2016) следует, что торговый павильон площадью 12 кв.м, расположенный по адресу: г. Омск, Центральный АО, ул. 10 лет Октября, 175 (Ост. "20-я Линия"), со специализацией - универсальная (продовольственные товары), был включен в схему размещения НТО на территории города Омска в 2016 году (строка 524). Затем в 2017-2021 годах спорный торговый павильон значится в строке 375. В редакции от 01.06.2021 НТО значится исключенным на основании постановления Администрации города Омска от 01.06.2021 N 337-п.

Из указанного следует, что с 01.06.2021 торговый павильон ИП Алиева К.М. исключен из схемы размещения НТО, в свою очередь договор от 01.04.2016 N Д-288/2016 прекратил действие 01.04.2021, так как был заключен сроком на пять лет.

Постановление Администрации города Омска от 30.01.2014 N 95-п утверждено Положение о порядке выноса движимого имущества в городе Омске" (Положение N 95-п).

В силу пункта 4 Положения N 95-п выявление самовольно размещенного движимого имущества осуществляют уполномоченные структурные подразделения Администрации города Омска - администрации административных округов города Омска.

В соответствии с пунктом 5 Положения N 95-п каждый случай выявления самовольно размещенного движимого имущества оформляется актом, в котором указываются:

- сведения о земельном участке либо сведения о месте размещения нестационарного торгового объекта в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов;

- дата, время составления акта;

- наименование структурного подразделения Администрации города Омска, подготовившего акт;

- фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), составившего (составивших) акт;

- место нахождения выявленного объекта;

- сведения о признаках нарушений, о лицах (если такие установлены), допустивших выявленные нарушения, статьи и пункты нормативного правового акта, требования которого нарушены;

- сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом лиц, присутствовавших при выявлении объекта, их подписи или отказ от подписи и другие сведения;

- сведения о наличии или отсутствии возможности перемещения движимого имущества без нарушения целостности конструкций.

Приложением к акту является фотографический материал проверяемого участка и расположенных на нем объектов, а также в случае составления акта в отношении нестационарного торгового объекта карта-схема территории в радиусе 20 м от центральной точки места размещения самовольно размещенного нестационарного торгового объекта, выполненная на адресном плане города Омска (далее - карта-схема).

Акт в течение трех рабочих дней с момента его составления направляется в правоохранительные органы для установления лица, самовольно разместившего движимое имущество, и для решения вопроса о привлечении указанного лица к административной ответственности.

На основании составленных актов администрации административных округов города Омска готовят планы выноса и (или) демонтажа движимого имущества на территории соответствующих административных округов города Омска, которые размещаются в сети "Интернет" на официальном сайте Администрации города Омска (пункт 5.1 Положения N 95-п).

Выносу и (или) демонтажу подлежит выявленное самовольно размещенное движимое имущество (пункт 6 Положения N 95-п).

Согласно пункту 8 Положения N 95-п на основании акта администрации административных округов города Омска готовят распоряжение главы администрации административного округа города Омска с учетом размещенных в сети "Интернет" на официальном сайте Администрации города Омска окружных планов выноса и (или) демонтажа движимого имущества. В случае издания Распоряжения в отношении нестационарного торгового объекта приложением к Распоряжению является карта-схема.

В Распоряжении указываются, в том числе, срок, в который должно быть добровольно вынесено и (или) демонтировано самовольно размещенное движимое имущество, составляющий не более 10 календарных дней и срок, в который выносятся и (или) демонтируются нестационарные торговые объекты, самовольно размещенные в пределах территории, указанной в карте-схеме, определяемый в соответствии с абзацем вторым пункта 24-1 настоящего Положения (пункт 9 Положения N 95-п).

Как было выше сказано, 07.04.2021 вынесено распоряжение N 482 Администрации "О выносе самовольно размещенного движимого имущества", в соответствии с которым принадлежащий заявителю НТО по адресу: улица 10 лет Октября, 175, ООТ "20-я Линия" (Акт N 152) определен самовольно размещенным объектом.

Данное распоряжение принято на основании акта контроля за соблюдением порядка размещения нестационарных торговых объектов от 27.04.2021 N 152 с приложением фотоматериалов и схемы расположения объекта на земельном участке (л. д. 42).

Пунктами 2 и 3 вышеназванного распоряжения, определен срок добровольного выноса и (или) демонтажа до 16.04.2021, срок принудительного выноса и (или) демонтажа установлен с 17.04.2021 по 28.05.2021.

Следовательно, все предусмотренные Положением N 95-ФЗ процедуры были соблюдены, что свидетельствует о законности принятого распоряжения от 07.04.2021 N 482 "О выносе самовольно размещенного движимого имущества".

Оспаривая законность распоряжения, а также требуя включить его в схему НТО и провести соответствующий аукцион, ИП Алиев К.М.о. ссылается на то, что НТО предпринимателя находился в схеме размещения НТО, утверждение схемы размещения НТО, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения НТО, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя. Действительно положения части 6 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" предусматривают, что утверждение (изменение) схемы размещения нестационарных торговых объектов не может служить основанием для пересмотра мест размещения торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых начаты до утверждения указанной схемы, направлено на обеспечение условий для предоставления населению торговых услуг, стабильности прав хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, возможности долгосрочного планирования ими своего бизнеса, на недопущение передела рынка, сокращения или прекращения торгового бизнеса, ухудшения положения субъектов предпринимательской деятельности при изменении органами публичной власти схемы размещения нестационарных торговых объектов, сокращения сферы торговых услуг.

При этом, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 28.01.2015 N 225-О реализация законоположения должна основываться на вытекающем из Конституции Российской Федерации требовании согласованного осуществления конституционных ценностей, включая ценности, связанные с гарантированием свободы экономической деятельности и поддержкой конкуренции (статья 8, часть 1), с одной стороны, и признанием и гарантированием самостоятельности местного самоуправления в пределах его полномочий (статья 12) - с другой. В соответствии с этим оспариваемое законоположение не может рассматриваться как исключающее необходимость достижения в каждом конкретном случае при утверждении (изменении) схемы размещения нестационарных торговых объектов баланса интересов местного сообщества в целом и соответствующих хозяйствующих субъектов с учетом особенностей конкретного муниципального образования, а потому органы местного самоуправления не лишены возможности, действуя в пределах своих полномочий, решать вопросы размещения торговых объектов, принимая во внимание их нестационарный характер, в целях создания условий для наилучшего удовлетворения потребностей населения в получении необходимых товаров, работ и услуг по месту жительства и без ущерба для стабильного ведения предпринимательства, с тем чтобы при изменении места ведения бизнеса сам бизнес сохранялся.

Исключение спорного НТО из схемы размещения было связано с тем, что согласно актуальной редакции пункта 22 Порядка N 1812-п на остановочных пунктах общественного пассажирского транспорта допускается размещение одного или нескольких торгово-остановочных комплексов. Максимальное количество торгово-остановочных комплексов на одном отдельно взятом остановочном пункте общественного пассажирского транспорта определяется департаментом транспорта Администрации города Омска в зависимости от пассажиропотока, рассчитанного на основании общей вместимости общественного транспорта, выполняющего в течение одной минуты остановку на данном остановочном пункте.

В силу пункта 7 Порядка N 1812-п торгово-остановочный комплекс представляет собой НТО, размещенный на остановочных пунктах общественного пассажирского транспорта, состоящий из одного или двух павильонов или киосков, конструктивно объединенных и выполненных в едином архитектурно-художественном решении с остановочным навесом. При этом остановочный навес может представлять собой как открытую, так и закрытую конструкцию, оборудованную обогревательными элементами.

Таким образом, в настоящий момент пункт 22 Порядка N 1812-п допускает размещать на остановочных пунктах общественного пассажирского транспорта только торгово-остановочные комплексы, в то время как заявитель является обладателем торгового павильона, а не торгово-остановочного комплекса.

Соответственно, ИП Алиев К.М.о. не может претендовать в порядке положения части 6 статьи 10 Закона 381-ФЗ на размещении его павильона в схеме размещения НТО, поскольку такое размещение является незаконным, а равно как и участвовать в торгах на заключение договора на размещение НТО в силу требований пункта 22 Порядка N 1812-п.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворения требований предпринимателя.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Алиева Кямала Муса оглы оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 05.07.2021 по делу N А46-6679/2021 - без изменения.

Отменить меры по обеспечению имущественных интересов заявителя, принятые определением от 18.08.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов