Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. N 15АП-12038/21 по делу N А32-3087/2021

город Ростов-на-Дону

27 сентября 2021 г.

дело N А32-3087/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от ООО "ВостокЭкспорт": Семенова А.В. по доверенности N 03/08/21-3 от 03.08.2021;

от Новороссийской таможни, посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел": Гуменюк В.П. по доверенности N 04-59/005 от 12.01.2021; Мирошниченко М.В. по доверенности N 04-59/045 от 02.02.2021;

от компании "Ferrero S.p.A" (Ферреро С.п.А), посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел": Озолиной И.Г. по доверенности от 31.05.2021;

от Guangdong Funway Food Co., Ltd. (общество с ограниченной ответственностью "Гуандун Фаньвэй Шипинь"): Каримова Д.А. по доверенности N 1 от 03.08.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ВостокЭкспорт" и лица, не участвующего в деле - Guangdong Funway Food Co., Ltd. (общество с ограниченной ответственностью "Гуандун Фаньвэй Шипинь")

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 10.06.2021 по делу N А32-3087/2021

по заявлению Новороссийской таможни

к обществу с ограниченной ответственностью "ВостокЭкспорт" (ИНН 2464118574, ОГРН 1152468015325)

при участии третьего лица: правообладателя товарного знака "Сюрприз" компании Ferrero S.p.A (Ферреро С.п.А)

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Новороссийская таможня (далее - таможня, административный орган) обратилась с заявлением в Арбитражный суд Краснодарского края о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ВостокЭкспорт" (далее - общество, ООО "ВостокЭкспорт") к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен правообладатель товарного знака "Сюрприз" компания Ferrero S.p.A (Ферреро С.п.А).

Решением суда первой инстанции от 10.06.2021 ООО "ВостокЭкспорт" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50 000 руб. с конфискацией предметов, арестованных и находящихся на ответственном хранении у общества с ограниченной ответственностью "РитейлИмпорт" (далее - ООО "РитейлИмпорт"). Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ВостокЭкспорт" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество сослалось на отсутствие вывода о том, права на какой товарный знак были нарушены. Защита знаку под номером 689359 предоставлена как классифицируемому в позициях 28.5 и 27.5.1. заявитель жалобы указал, что в данном случае охраняемым элементом является не словесный знак, и не сама классическая форма буквы шрифта, а исключительно "особая форма письменности", то есть шрифт, которым исполнена надпись на кириллице в виде графического изображения без учета смыслового, словесного содержания и т.д. В протоколе и решении суда не указаны параметры, которыми руководствовался таможенный орган и суд, сравнивая между собой обозначения. В части использования особой формы письменности шрифта обозначения не схожи между собой; оцениваемое обозначение выполнено шрифтом с полным заполнением тела буквы, товарный знак выполнен путем очерчивания тела буквы без ее заполнения; оцениваемое обозначение выполнено шрифтом с использованием кривых линий которые в товарном знаке являются прямыми. Например в буквах Ю, Р, П, И; оцениваемое обозначение выполнено шрифтом с не параллельными линиями, которые в товарном знаке являются параллельными, например в буквах П, И; оцениваемое обозначение выполнено шрифтом, буквы которого не налагаются друг на друга, товарный знак выполнен с использованием букв которые налагаются друг на друга; оцениваемое обозначение содержит дополнительные элементы, придающие смысловую нагрузку "для девочек внутри", "для мальчиков внутри", товарный знак содержит лишь один элемент. Сам правообладатель использует данный товарный знак не воспроизводя его абсолютно точно. Учитывая изложенное, защищенные элементы товарного знака, в данном случае шрифт, вне связи со словесным обозначением, не сходны до степени смешения с аналогичными элементами оцениваемого обозначения и не вводят потребителя в заблуждение относительно того, что товар изготовлен FERRERO S.p.A (Ферреро С.п.А.). Учитывая, что данному знаку не присвоен код ИНИД (592) данный знак не является словесным знаком. Нормы статьи 1483 ГК РФ не допускают государственную регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов характеризующих товары, в том числе указывающих на их свойство, назначение. В данном случае, свойство товара - сделать СЮРПРИЗ потребителю, а именно дать возможность обнаружить игрушку, вид которой заранее неизвестен. В случае добавления к элементу "сюрприз" дополнительных слов, вновь регистрируемое обозначение не может быть признано сходным до степени смешения с обозначением "сюрприз" состоящим из одного лишь элемента. Роспатент регистрирует товарные знаки содержащие элемент "сюрприз". Заявитель жалобы полагает, что в случае добавления к знаку СЮРПРИЗ иных элементов, вновь созданный элемент перестает быть сходным с данным товарным знаком.

В письменных объяснениях общество кроме вышеизложенного указало, что суд принял решение о правах и обязанностях компании "Guangdong Funway Food Co., Ltd" в связи с конфискацией товара, принадлежащего указанному лицу. Согласно генеральному соглашению от 15.01.2020 N 1 между компанией "Guangdong Funway Food Co., Ltd" и обществом право собственности на товар переходит покупателю после выпуска товара. Общество полагает, что приобретение товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака, независимо от цели приобретения, не образует состава административного правонарушения, предусмотренного 14.10 КоАП РФ. Таможенным органом указано на приобретение товара у иного лица "Guangzhou Funway Food Co., Ltd". Согласно заключению специалиста Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления товары проверялись на сходство с товарным знаком РФ N 382808, в решении указан товарный знак, зарегистрированный в реестре Международного бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности и охраняющимся на территории РФ под номером 689359. Общество ссылается на неправильное оформление протокола, в связи с указанием приобретения товара у компании "Guangdong Funway Food Co., Ltd". Согласно постановлению Суда по интеллектуальным правам от 13.09.2018 по делу N А28-3039/2017 отсутствие сведений о регистрации в Роспатенте или таможенных органах о товарных знаках истца, является основанием для отказа в защите его исключительных прав.

С апелляционной жалобой также обратилось лицо, не участвующее в деле - компания "Guangdong Funway Food Co., Ltd" (общество с ограниченной ответственностью "Гуандун Фаньвэй Шипинь") (далее - компания). В жалобе компания сослалась на то, что в рамках юридического процесса, в котором иностранная компания участия не принимала, было прекращено ее право собственности на ввезенные товары. Контрафактность самого продукта - яйцо-десерт из шоколадного крема и печенья с игрушкой-сюрпризом внутри (наборы по 6 штук) не установлена. В связи с этим такой продукт не является орудием или предметом совершения административного правонарушения, соответственно, он не мог быть конфискован.

В отзыве на апелляционную жалобу Новороссийская таможня просила решение суда оставить без изменения.

Компания Ferrero S.p.A (Ферреро С.п.А) в письменных пояснениях на апелляционные жалобы просила решение суда оставить без изменения.

Компания "Guangdong Funway Food Co., Ltd" в отзыве на апелляционную жалобу общества просила решение суда отменить.

После отложения судебного разбирательства на основании определения от 09.09.2021 в составе суда произведена замена находящейся в очередном ежегодном отпуске судьи Филимоновой С.С. на судью Соловьеву М.В. Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

От компании "Guangdong Funway Food Co., Ltd" поступило ходатайство о привлечении ее в качестве третьего лица, поскольку в рамках настоящего дела рассмотрен вопрос о прекращении ее права собственности на ввозимый товар.

Общество поддержало данное ходатайство.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

О вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

В обоснование заявленного ходатайства о вступлении в дело третьим лицом необходимо представить доказательства того, что судебный акт, которым заканчивается рассмотрение настоящего дела, может повлиять на права или обязанности заявителя по отношению к одной из сторон.

Кроме того, из системного толкования положений главы 5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а в частности статьи 51 АПК РФ, следует, что при решении вопроса о привлечении к участию в деле третьего лица, арбитражный суд должен дать оценку характеру спорного правоотношения и определить юридический интерес нового участника процесса по отношению к предмету по первоначально заявленному иску.

Заявителем не доказан факт наличия оснований, предусмотренных статьей 51 АПК РФ, для привлечения его к участию в деле.

Заявляя ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, компания в материалы дела не представила каких-либо доказательств, свидетельствующих о необходимости привлечения Guangdong Funway Food Co., Ltd к участию в деле как лица, на права или обязанности которого может повлиять судебный акт.

В суде первой инстанции ходатайство о привлечении к участию в деле компании "Guangdong Funway Food Co., Ltd" данной компанией и обществом, не заявлялось. Также обществом не указывалось в суде первой инстанции и в таможне на заключение генерального соглашения от 15.01.2020 N 1, согласно которому право собственности на товар переходит после выпуска товара в свободное обращение на территории Российской Федерации.

Указанное противоречит представленным при декларировании товара документам, а также заявленным условиям поставки товара FOB - Шаньтоу.

Согласно ИНКОТЕРМС-2000 "Free on Board"/"Свободно на борту" означает, что продавец выполняет поставку с момента перехода товара через борт судна в поименованном порту отгрузки. С этого момента покупатель несет все риски утраты или повреждения товара. Согласно термину FOB от продавца требуется выполнение таможенных формальностей, необходимых для вывоза.

Таким образом, согласно заявленным при декларировании условиям поставки, а также предусмотренным контрактом от 24.10.2019 N 10, заказом-спецификацией, инвойсом условиям поставки, общество, а не компания с момента перехода товара через поручни судна в порту отгрузки несет все расходы и риски гибели или повреждения товара.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

С учетом изложенного, производство по жалобе Guangdong Funway Food Co. подлежит прекращению.

Обществом заявлено ходатайство о направлении в Конституционный Суд Российской Федерации запроса о проверке конституционности отдельных положений ч.1 ст. 3.7 и ч.1 ст. 14.10 КоАП РФ, по мнению общества, позволяющих прекращать право собственности на весь товар, а не только наклейки на продукте, к которым были предъявлены претензии.

Согласно части 3 статьи 13 АПК РФ, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона.

В соответствии со статьей 101 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" суд при рассмотрении дела в любой инстанции, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации закона, подлежащего применению им в указанном деле, обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности данного закона.

Рассмотрев заявленное ходатайство об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации в порядке, установленном в статье 159 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не установил предусмотренных названными нормами оснований для обращения с запросом в Конституционный Суд Российской Федерации, поскольку не усматривает неясностей или неопределенностей в применении вышеназванных норм законодательства, в связи с чем, протокольным определением суд отказал в удовлетворении названного ходатайства. Кроме того, как заявитель апелляционной жалобы общество может самостоятельно обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с соответствующим заявлением.

Обществом заявлено о проверке полномочий лиц, именующих себя представителями Ферреро С.п.А, отказе в приобщении процессуальных документов указанных лиц и отказе в их допуске к участию в судебном заседании.

Общество ссылается на то, что каких-либо полномочий господ Даниэле Лингуа и Джордано Кардини представлять интересы и делать заявления от имени компании Ферреро С.п.А к доверенности не приложено; указаний на то, что нотариус проверял полномочия Даниэле Лингуа и Джордано Кардини представлять интересы и делать заявления от имени компании Ферреро С.п.А в нотариальном документе не содержится.

Вместе с тем, Новороссийской таможней в рамках административного расследования по делу об АП-10317000-1165/2020 были направлены самостоятельные сообщения, в том числе о составлении протокола об административном правонарушении, в адреса: Ферреро С.п.А; ЗАО "Ферреро Руссия", которое с компанией Ферреро С.п. А. в силу пункта 14 статьи 9 Закона "О защите конкуренции" составляют одну группу лиц (компания Ферреро С.П.А. учредила на территории Российской Федерации ЗАО "Ферреро Руссия" и передала ей часть собственных полномочий по защите объектов интеллектуальной собственности на территории Российской Федерации); патентно-правовую фирму "А.Залесов и партнеры", сотрудники которой представляют интересы Ферреро С.п.А, от 17.12.2020 N 21-45/36908, N 21-45/36890, N 21-45/36906.

В качестве ответа в материалы административного дела представлено письмо от 21.01.2021, подготовленное, патентно-правовой фирмой "А.Залесов и партнеры", с указанием на сообщения от 17.12.2020 N 21-45/36908, N 21-45/36890, N 21-45/36906, а также на необходимость направления корреспонденции в адрес патентно-правовой фирмы "А.Залесов и партнеры", Озолиной И.Г. и Рябову В.Н.

С учетом участия данных лиц в административном производстве, оснований для недопуска представителя Озолиной И.Г. к участию в судебном заседании на основании доверенности от 31.05.2021 судебная коллегия не усматривает.

Компанией "Guangdong Funway Food Co., Ltd" заявлено о приобщении к материалам дела дополнительных документов: сведений из международного реестра МБ ВОИС N 1 и международного реестра МБ ВОИС N 2; сведений из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания РФ; фотоматериалов; свидетельства патентного поверенного.

Представленные лицами, участвующими в деле, а также компанией, пояснения, отзывы и дополнительные доказательства приобщены судом к материалам дела.

В судебном заседании представитель Guangdong Funway Food Co., Ltd. (общество с ограниченной ответственностью "Гуандун Фаньвэй Шипинь") доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, привлечь компанию к участию в деле в качестве третьего лица.

Представитель ООО "ВостокЭкспорт" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители Новороссийской таможни возражали против удовлетворения апелляционных жалоб, просили обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Представитель компании "Ferrero S.p.A" (Ферреро С.п.А) возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, во исполнение внешнеэкономического контракта от 24.10.2019 N 10, заключенного между компанией "Guangdong Funway Food Co., Ltd", Китай (продавец) и ООО "ВостокЭкспорт" (покупатель), на территорию Российской Федерации ввезен товар - яйцо-десерт из шоколадного крема и печенья с игрушкой-сюрпризом внутри (наборы по 6 штук) - 144 048 шт., который заявлен в декларации на товары (далее - ДТ) N 10317120/041020/0083561

Согласно акту таможенного досмотра АТД N 10317110/071020/005452, в результате таможенного досмотра установлено, что на товаре, заявленном в вышеуказанной ДТ выявлено обозначение "Сюрприз для мальчика, "Сюрприз для девочки".

Таможенный орган пришел к выводу, что товарный знак "СЮРПРИЗ" возможно сходный до степени смешения с зарегистрированным в реестре Роспатента (N 382808).

Новороссийской таможней в адрес представителя правообладателя ЗАО "Ферреро Руссия" (адрес: 125047, г. Москва, ул. 2-ая Брестская, этаж 11, д. 8) направлено письмо с целью получения информации о нарушении прав владельца товарного знака "СЮРПРИЗ".

На Новороссийский таможенный пост (центр электронного декларирования) в ответ на запрос, направленный в рамках приостановления выпуска товаров от представителя правообладателя компании FERRERO S.p.A (Ферреро С.п.А.) поступило заявление о нарушении исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный в реестре Роспатента N 382808 в отношении 30 класса МКТУ (далее - товарные знаки), принадлежащий компании FERRERO S.p.A (Ферреро С.п.А.). Также указано, что компания FERRERO S.p.A (Ферреро С.п.А.) (адрес: 12051, Альба (Кунео), пьяцале Пьетро Ферреро, 1 Италия), принадлежит исключительное право на товарные знаки, зарегистрированные в качестве международных товарных знаков с предоставлением правовой охраны на территории Российской Федерации NN 689359, 551073. На спорном товаре располагаются изображения, сходные до степени смешения с вышеуказанными товарными знаками, по которому декларантом выступало ООО "ВостокЭкспорт" (660010, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Академика Вавилова, д. 1, стр. 39, пом. 10, офис 201). Компания FERRERO S.p.A (Ферреро С.п.А.) не давала ООО "ВостокЭкспорт" согласия на использование вышеуказанного товарного знака, не заключала с ООО "ВостокЭкспорт" лицензионных договоров.

Административным органом 18.11.2020 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 10317000-1165/2020 по ч. 1 ст. 14.10 КоАП в отношении ООО "ВостокЭкспорт".

Протоколом о взятии проб и образцов от 27.11.2020 должностным лицом Новороссийского юго-восточного таможенного поста Новороссийской таможни отобраны пробы и образцы рассматриваемого товара "яйцо - десерт из шоколадного крема и печенья" в целях предоставления в экспертное учреждение при проведении экспертизы в рамках дела об АП 10317000-1165/2020.

Протоколом изъятия вещей и документов от 27.11.2020 товар, явившийся предметом административного правонарушения изъят и находится на ответственном хранении у ООО "РитейлИмпорт" в Распределительном центре, расположенном по адресу: г. Новороссийск, с. Цемдолина, ул. Борисовская,6.

Новороссийской таможней в отношении ООО "ВостокЭкспорт" составлен протокол об административном правонарушении N 10317000-1165/2020 по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ.

Материалы дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ Новороссийской таможней, в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, направлены для рассмотрения в Арбитражный суд Краснодарского края.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, регулируются частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц или товаров, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, помимо прочих, товарные знаки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации может только правообладатель. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Их использование без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, установленную законом.

По правилам пункта 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статьей 1485 ГК РФ определено, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения и их комбинации. При этом действующее законодательство не содержит норм, устанавливающих ограничение на использование составных элементов товарного знака.

На основании пункта 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В силу статьи 1489 ГК РФ на основании лицензионного договора между обладателем исключительного права на товарный знак (лицензиаром) и другой стороной (лицензиатом) последнему может быть предоставлено право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством имущественные и личные неимущественные права владельца товарного знака и сходных с ним обозначений для однородных товаров.

Объективная сторона правонарушения выражается в использовании на территории Российской Федерации с нарушением законодательства чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров с целью получения выгоды.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, руководители и другие лица, осуществляющие управленческие функции в организациях, а также юридические лица.

Согласно разъяснениям пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Из пункта 15 указанного Постановления от 17.02.2011 N 11 следует, что под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимаются совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия с этими товарами до их выпуска таможенными органами.

С учетом изложенного, административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Евразийского экономического союза и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

Как установлено таможней, товарный знак "СЮРПРИЗ" зарегистрирован в реестре Роспатента за N 382808 в отношении 30 класса МКТУ, принадлежит компании FERRERO S.p.A (Ферреро С.п.А.), представляет собой товарный знак, выполненный заглавными буквами кириллического алфавита, в стандартном шрифте.

Также компании FERRERO S.p.A (Ферреро С.п.А.) принадлежит исключительное право на товарные знаки, зарегистрированные в качестве международных товарных знаков с предоставлением правовой охраны на территории Российской Федерации N N 689359, 551073, которые представляют собой товарные знаки: выполненный заглавными буквами кириллического алфавита, в оригинальном рукописном шрифте (N 689359) и выполненный заглавными буквами латинского алфавита (транслитерация - сурприсе), в стандартном шрифте (N551073).

В то же время при таможенном оформлении товаров в рамках исполнения внешнеторгового контракта обществом в ДТ N 10317120/041020/0083561 был задекларирован товар - "яйцо - десерт из шоколадного крема и печенья" с нанесенной маркировкой "СЮРПРИЗ", сходным до степени смешения с товарным знаком N 382808, зарегистрированным в реестре Роспатента, а также N 689359, зарегистрированного в качестве международного товарного знака с предоставлением правовой охраны на территории Российской Федерации, при отсутствии разрешения правообладателя, то есть с нарушением статей 1229, 1515 ГК РФ.

При этом обществом не оспаривается, что правообладатель (FERRERO S.p.A (Ферреро С.п.А.) не предоставлял ему право на использование товарных знаков "СЮРПРИЗ".

Доказательствами, подтверждающими событие вменяемого административного правонарушения, являются декларация на товары, акт таможенного досмотра, письмо представителя правообладателя, заключение таможенного эксперта, протокол об административном правонарушении от 18.01.2021 и иные материалы административного дела.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт незаконного использования обществом сходного до степени смешения с чужим товарным знаком обозначения для однородных товаров без разрешения правообладателя, в связи с чем в действиях общества усматривается событие вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Доводы о том, что ввезенный товар не является контрафактным; слово "СЮРПРИЗ" означает наименование товара, апелляционной коллегией не принимаются.

Как было указано выше, в силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Заключением таможенного эксперта от 17.12.2020 N 12406006/0030493 установлено, что ввезенные обществом товары, маркированные обозначением "СЮРПРИЗ", сходны до степени смешения с указанными товарными знаками, принадлежащими компании FERRERO S.p.A (Ферреро С.п.А.).

Критерии оценки товарных знаков на предмет схожести до степени смешения обозначений регламентированы Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

Согласно пункту 41 названных Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Из пункта 42 этих же Правил следует, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы (пункт 43 Правил N 482).

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю) (пункт 45 Правил N 482).

В соответствии с правовой позицией пункта 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы с позиции рядового потребителя.

В этой связи, исследовав имеющиеся в материалах дела фотоматериалы, являющиеся приложением к акту таможенного досмотра, изучив фотоматериалы, отраженные в экспертном заключении, проведя их сравнительный анализ с обозначениями, зарегистрированными в реестре Роспатента N 382808, международном реестре N 689359 и N 551073, судебная коллегия приходит к выводу о том, что представленные изображения имеют сходное решение, они имеют аналогичную внешнюю форму, а незначительные отличия не выводят изображение на уровень восприятия, отличный от восприятия изображения, зарегистрированного по международному реестру.

Словесное обозначение "СЮРПРИЗ", отраженное на упаковках ввезенного товара, является сходным до степени смешения с товарным знаком FERRERO S.p.A (Ферреро С.п.А.), поскольку используется один и тот же словесный элемент "СЮРПРИЗ"; печатные буквы выполнены схожим шрифтом; сравниваемое обозначение нанесено на товар, который является яйцом - десертом из шоколадного крема и печенья, аналогичным товаром, выпускаемым Ферреро С.п.А. с нанесением указанных товарных знаков и широко известным потребителю.

Таким образом, ввезенный обществом товар - "яйцо - десерт из шоколадного крема и печенья" является сходным до степени смешения с товарными знаками зарегистрированными в реестре Роспатента N 382808, международном реестре N 689359 и N 551073.

Соответственно доводы общества об отсутствии доказательств контрафактности ввезенных товаров не соответствуют обстоятельствам дела.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что совокупность установленных фактических обстоятельств и собранных по делу доказательств свидетельствует о наличии события вменяемого обществу правонарушения, за которое установлена административная ответственность по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

При определении вины организации необходимо использовать понятие вины юридического лица, изложенное в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, согласно которой юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество имело возможность по соблюдению требований законодательства в сфере защиты объектов интеллектуальной собственности, каких-либо объективных препятствий к соблюдению декларантом требований действующего законодательства судом не установлено.

Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных выше норм права в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины декларанта в совершенном правонарушении.

Имеющиеся в деле доказательства апелляционная коллегия находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении выявленного административного правонарушения.

Следовательно, у таможенного органа имелись законные основания для составления в отношении общества по факту выявленного нарушения протокола об административном правонарушении, квалифицирующего его действия по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Нарушения процедуры привлечения декларанта к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку последний был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела, то есть не был лишен гарантированных ему Кодексом прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции не истек.

При этом с учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения коллегия суда считает, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ, в спорной ситуации отсутствуют.

Делая указанный вывод, апелляционный суд отмечает, что правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, посягает на установленный и охраняемый государством порядок в сфере соблюдения требований и условий использования чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

В этой связи апелляционный суд не усматривает оснований для признания совершенного деяния малозначительным и для освобождения общества от административной ответственности.

Оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ коллегия также не установила.

В свою очередь, учитывая вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, отсутствие смягчающих и наличие отягчающих вину обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно счел необходимым назначить обществу наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб., что соответствует минимальной санкции части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, тяжести и характеру правонарушения и сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

В качестве дополнительной санкции части 1 статьи 14.10 КоАП РФ предусмотрена конфискация предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, в связи с чем товары, маркированные обозначением "СЮРПРИЗ", являющиеся предметом административного правонарушения, подлежат конфискации.

Довод о том, что данный товар не подлежит конфискации, поскольку маркировка нанесена на этикетку и товар может быть использован без такой этикетки, судебной коллегией не принимается, поскольку согласно представленным в материалы дела фотографиям маркировка нанесена на потребительскую упаковку, использование без которой кондитерского изделия (яйца из шоколадного крема и печенья) не допускается.

Ссылка на то, что в протоколе и решении суда не указаны параметры, которыми руководствовался таможенный орган, сравнивая между собой обозначения, судебной коллегией не принимается, как противоречащий материалам дела.

Довод о том, что оцениваемое обозначение выполнено шрифтом с полным заполнением тела буквы, товарный знак выполнен путем очерчивания тела буквы без ее заполнения; оцениваемое обозначение выполнено шрифтом с использованием кривых линий, которые в товарном знаке являются прямыми, оцениваемое обозначение содержит дополнительные элементы, придающие смысловую нагрузку "для девочек внутри", "для мальчиков внутри", товарный знак содержит лишь один элемент; в случае добавления к знаку СЮРПРИЗ иных элементов, вновь созданный элемент перестает быть сходным с данным товарным знаком, судебной коллегией не принимается.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

В данном случае словесное обозначение "СЮРПРИЗ", отраженное на упаковках ввезенного товара, является сходным до степени смешения с товарным знаком FERRERO S.p.A (Ферреро С.п.А.), поскольку используется один и тот же словесный элемент "СЮРПРИЗ"; печатные буквы выполнены схожим шрифтом; сравниваемое обозначение нанесено на товар, который является яйцом - десертом из шоколадного крема и печенья. Дополнительные слова не изменяют основные потребительские свойства товара, функциональное назначение и общее восприятие товара - яйцо из шоколадного крема и печенья, которое внутри содержит сюрприз.

Довод о том, что таможенным органом указано на приобретение товара у иного лица "Guangzhou Funway Food Co., Ltd", в связи с чем отсутствует состав правонарушения, судебной коллегией не принимается, поскольку материалы административного дела, в том числе протокол о привлечении к административной ответственности содержат описание товара и события правонарушения.

Само по себе неверное указание производителя товара в данном случае не свидетельствует об отсутствии состава правонарушения по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ.

Иные доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, имеющихся в материалах дела, но не подтверждающих позицию заявителя жалобы, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Соответственно апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

По правилам части 2 статьи 204 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление о привлечении к административной ответственности и жалоба на решение о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются. В этой связи суд апелляционной инстанции не распределяет судебные расходы по настоящему делу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

прекратить производство по апелляционной жалобе Guangdong Funway Food Co., Ltd. (общество с ограниченной ответственностью "Гуандун Фаньвэй Шипинь").

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.06.2021 по делу N А32-3087/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВостокЭкспорт" - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Суд по интеллектуальным правам через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева