Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2021 г. N 09АП-51584/21 по делу N А40-104379/2019

г. Москва

29 сентября 2021 г.

Дело N А40-104379/19

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Бодровой Е.В., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "АСКО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-104379/19, по иску акционерного общества "Моспромстрой" (ОГРН: 1027739028943, ИНН: 7710034310) к обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "АСКО" (ОГРН: 1101832001391, ИНН: 1832082007) о взыскании 80 127 017,66 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Светлова М.А. по доверенности от 22.03.2021,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Моспромстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Торгово-строительная компания "АСКО" о взыскании 46 190 351,43 руб. неотработанного аванса, 33 936 666,23 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 43 548 590,41 руб. неосновательного обогащения, 10 000 000 руб. неустойки, в остальной части иска отказано.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда изменить, иск удовлетворить частично.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой ответчиком части, соответственно, в остальной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 в части распределения судебных расходов по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.05.2018 между ПАО "Моспромстрой" (подрядчик) и ООО "ТСК "АСКО" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 6407 МПС, в соответствии с предметом которого Подрядчик поручил, а Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по устройству внутренних инженерных сетей, а также сопутствующие им работы, на объекте: "Общественно-жилой комплекс с подземной автостоянкой" по адресу: г. Москва, ул. Гродненская, вл.5а (далее - Объект), и сдать их результат Подрядчику в порядке, предусмотренном настоящим Договором.

Согласно п. 2.1. Договора общая стоимость всех работ по Договору определена Протоколом согласования твердой цены (Приложение N 7) и составляет 198 460 036 руб. 41 коп.

Договором установлены следующие сроки выполнения работ: начало работ - 15.05.2018 г. (п.3.1.); окончание работ - 01.10.2018 г. (п.3.2.).

В соответствии с п. 5.1. Договора Подрядчик вправе выплачивать Субподрядчику авансовые платежи при условии представления банковской гарантии.

Согласно п. 5.2. Договора оплата фактически выполненных и принятых работ за отчетный месяц производится Подрядчиком ежемесячно, в течение 10 рабочих дней с даты подписания Подрядчиком Акта по форме КС-2 и Справки по форме КС-3.

В целях авансирования и оплаты выполненных работ по Договору Подрядчик в период с 20.06.2018 г. по 29.12.2018 г. перечислил Субподрядчику денежные средства на общую сумму 57 000 000 руб.

Как указывает истец, в нарушение условий Договора Субподрядчик работы в согласованные сроки не выполнил, результат работ в порядке, установленном Договором, Подрядчику для приемки не представил.

Факт выполнения и сдача работ подрядчику на общую сумму 12 280 332 руб. 77 коп. подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 30.09.2018 г. N 1, 30.11.2018 г. N 2, N корр.3 от 30.11.2018 и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 30.09.2018 г. N 1, от 30.11.2018 г. N 2.

Подрядчик обращался в адрес Субподрядчика с письмами (исх. 01/ДШ-163 от 30.01.2019 г., исх. 01/ДШ-377 от 25.02.2019 г., исх. 01/ДШ-441 от 01.03.2019) с просьбой мобилизовать дополнительные силы и средства для скорейшего завершения работ на Объекте, однако Субподрядчик необходимых мер не принял, обязательства по Договору надлежащим образом не исполнил.

Ввиду нарушения сроков выполнения работ письмом от 14.03.2019 истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора и просил вернуть сумму неотработанного аванса. Поскольку денежные средства возвращены не были, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением. Письмо об отказе от исполнения Договора получено ООО "ТСК "АСКО" 21.03.2019 г., соответственно Договор в силу ст. 450.1 ГК РФ считается расторгнутым с указанной даты.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и специальными нормами, содержащимися в главе 37 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

Из материалов дела следует, что истец в одностороннем порядке расторг договор в связи с невыполнением работ в установленные договором сроки и утратой интереса в его дальнейшем исполнении.

Согласно пункту 3 статьи 450, пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению другой стороне (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49, пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35).

Таким образом, при прекращении договора подряда требование заказчика о возврате неизрасходованного аванса подлежит разрешению согласно нормам главы 60 ГК РФ, при этом подрядчик имеет право на оплату фактически выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Статья 1107 ГК РФ определяет, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Суд первой инстанции в целях объективного и всестороннего рассмотрения спора назначил проведение по делу судебной экспертизы.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд, оценив заключение эксперта в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что представленное заключение эксперта является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертом вопросы, со ссылкой на документы, которыми он руководствовался.

Согласно заключению экспертов стоимость фактически выполненных ООО "ТСК "АСКО" работ в рамках договора субподряда N 6407МПС от 10.05.2018 составляет 15 215 622 руб. 79 коп. (ответ на вопрос N 1). Фактически выполненные ООО "ТСК "АСКО" в рамках Договора субподряда N 6407МПС от 10.05.2018 работы не соответствуют СНИПам, ГОСТам, условиям контракта, проектной и исполнительной документации (ответ на вопрос N2). Явным недостатком выполненных работ является не проведение гидравлических испытаний трубопроводов. Стоимость проведения гидравлических испытаний составляет 979 237 руб. 20 коп. с учетом НДС - 20%. По итогам проведения гидравлических испытаний стоимость устранения недостатков может увеличиться (ответ на вопрос N 3).

Таким образом, сумма неотработанного аванса составляет 43 548 590 руб. 41 коп. и включает сумму авансовых платежей 41 784 377 руб. 21 коп. (57 000 000 руб. 00 коп. - 15 215 622 руб. 79 коп.); сумму гарантийного удержания 1 521 562 руб. 28 коп. (п.5.5. Договора, 10%); сумму компенсации затрат (п. 5.7, 5.8. Договора) в размере 242 650 руб. 92 коп.

Доводы заявителя относительно ненадлежащего проведения экспертизы правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные. Замечания не опровергают содержания его выводов. Совокупность замечаний свидетельствует о несогласии с выводами экспертного заключения, что само по себе не является основанием для отклонения экспертного заключения в качестве доказательства по делу.

В экспертном заключении соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности, то есть принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертизы, а также отсутствия противоречий в выводах экспертов, суд признает указанное заключение экспертов надлежащим доказательством. По этим основаниям отклонено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. При этом несогласие с выводами эксперта не свидетельствует о его несоответствии критериям полноты, объективности и достоверности.

Поскольку ответчик факт получения суммы аванса не оспорил, доказательства исполнения обязательства, а также возврата истцу спорной суммы денежных средств не представил, суд первой инстанции правомерно и обосновано удовлетворил исковые требования в части взыскания 43 548 590,41 руб. неосновательного обогащения.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что полученные ответчиком и неотработанные им денежные средства являются неосновательным обогащением, подлежащим взысканию на основании ст. 1102 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 8.1 Договора за нарушение сроков начала и окончания выполнения работ по Договору Подрядчик вправе требовать с Субподрядчика уплаты неустойки в размере 0,1 % от цены Договора за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца, ввиду нарушения Субподрядчиком срока окончания работ по Договору Подрядчик начислил Субподрядчику неустойку за период с 02.10.2018 г. по 21.03.2019 (дата расторжения Договора) в размере 33 936 666,23 руб.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении предъявленной к взысканию истцом неустойки.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Учитывая чрезмерно высокий размер взыскиваемой неустойки суд первой инстанции на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизил размер неустойки за период просрочки до 10 000 000 руб.

Суд первой инстанции удовлетворил требование ответчика о снижении размера неустойки, снизив размер взысканной неустойки по своему внутреннему убеждению до 10 000 000 руб., суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иной оценки критериев несоразмерности неустойки, примененных судом первой инстанции.

Поскольку доказательств надлежащего выполнения обязательств по договору, в порядке и сроки, предусмотренные договором, ответчиком в нарушение положений статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск в данной части.

В силу абзаца второго части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Апелляционным судом установлено, что при подаче искового заявления истцом государственная пошлина была уплачена в размере 200 000 руб.

В рамках настоящего спора заявлено требование о взыскании 46 190 351,43 руб. неотработанного аванса, 33 936 666,23 руб. неустойки.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца 43 548 590,41 руб. неотработанного аванса, 10 000 000 руб. неустойки.

Согласно абз. 4 п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных расходов (ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, при снижении судом неустойки по правилам ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не может считаться стороной, выигравшей арбитражный спор и имеющей право претендовать на возмещение за счет истца судебных расходов пропорционально объему требований последнего, в удовлетворении которых арбитражным судом отказано. Соответственно, истец в данной ситуации не считается проигравшим спор.

Учитывая изложенное, судом уменьшен размер начисленной истцом неустойки в сумме 33 936 666,23 руб. до 10 000 000 руб., правило о пропорциональном распределении судебных издержек в данном случае не применимо.

При этом требование о взыскании неотработанного аванса удовлетворено частично. Из заявленной суммы неотработанного аванса 46 190 351,43 руб. удовлетворено в части 43 548 590,41 руб. Поскольку исковые требования удовлетворены в части требования о взыскании неотработанного аванса частично, то в соответствии со ст. 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежала взысканию госпошлина в размере 193 406 руб., а именно пропорционально удовлетворенному требованию о взыскании неотработанного аванса.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания суммы государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-104379/2019 изменить в части взыскания суммы государственной пошлины.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "АСКО" в пользу Акционерного общества "Моспромстрой" (ОГРН: 1027739028943, ИНН: 7710034310) 193 406 руб. расходов по оплате госпошлины.

В остальной обжалованной части решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-104379/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова О.Н. Семикина