Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2021 г. N 05АП-5843/21 по делу N А59-5103/2020

г. Владивосток

29 сентября 2021 г.

Дело N А59-5103/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 сентября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Охранное агентство "Сатурн",

апелляционное производство N 05АП-5843/2021

на решение от 05.08.2021

судьи Е.М. Александровской

по делу N А59-5103/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью охранное агентство "Сатурн" (ИНН 6501177948, ОГРН 1076501000696) к Администрации муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области Российской Федерации (ИНН 6503000456, ОГРН 1036502600221)

о признании недействительным протокола N 0161300006320000188-3 подведения итогов электронного аукциона по обеспечению пропускного и внутриобъектового режимов и охраны имущества здания и прилегающей территории объекта закупки N 0161300006320000188, третьи лица: муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад "Дюймовочка" с. Стародубское Долинского района Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад "Росинка" с.Сокол Долинского района Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад "Родничок" с.Быков Долинского района Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад "Тополек" с.Покровка Долинского района Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад "Малыш" с. Углезоводск Долинского района Сахалинской области, общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Сокол", Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Кедр-К",

при участии в заседании: стороны и третьи лица не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью охранное агентство "Сатурн" (далее - истец, ООО АО "Сатурн") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к администрации муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области (далее - ответчик, администрация) о признании недействительным протокола от 14.09.2020 N 0161300006320000188-3 подведения итогов электронного аукциона по обеспечению пропускного и внутриобъектового режимов и охраны имущества здания и прилегающей территории, а также признать недействительными контракты, заключенные по итогам аукциона, применить последствия недействительности сделок.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 05.08.2021 в удовлетворении требований общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО ОА "Сатурн" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и разрешить вопрос по существу.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает, что признание обжалуемого протокола подведения итогов электронного аукциона не нарушающим права и законные интересы участника закупки в рамках Закона N 44-ФЗ, влечет нарушение принципов конкуренции в сфере закупок. При этом сам факт нарушения прав и законных интересов участника закупки не может быть поставлен в зависимость от признания или непризнания его победителем закупки в случае признания такого протокола подведения итогов электронного аукциона незаконным/недействительным. Апеллянт считает выводы суда первой инстанции в определении неверным и преждевременным, поскольку суду следовало дать надлежащую оценку всем приведенным доводам общества, а также имеет место нарушение или неправильное применение норм материального оправа, что оспариваемы протокол подведения итогов нарушает его явные и очевидные в данной ситуации законные права и интересы как участника закупки, согласно статьям 6,8 Закона N44-ФЗ.

Администрация муниципального образования городской округ "Долинский" и третьи лица письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы не представили.

Стороны и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей истца, ответчика и третьих лиц в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

03.09.2020 на официальном сайте zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0161300006320000188 о проведении электронного аукциона по объекту: "Обеспечение пропускного и внутриобъектного режимов охраны имущества здания и прилегающей территории объекта".

В соответствии с разделом N 2 документации об аукционе уполномоченным органом установлены дополнительные требования к участникам закупки: "Наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе" или "О закупках для государственных нужд". При этом стоимость одного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота) на право заключить который проводится закупка

В качестве подтверждающих документов представляются: копия исполненного без применения к исполнителю неустоек (штрафов, пеней) контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на оказание услуг по обеспечению охраны объектов (территорий); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Начальная (максимальная) цена контракта - 12 121 920, 00 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки первых частей заявок от 11.09.2020, к участию в аукционе допущены 5 заявок.

Протоколом рассмотрения вторых частей заявок от 14.09.2020 заявки ООО ЧОП "Сокол" (цена предложения - 9 152 049,60 рублей) и ООО ЧОП "Кедр-К" (цена предложения - 9 576 316,80 рублей) признаны соответствующими требованиям документации об аукционе.

Заявка ООО ОА "Сатурн" признана несоответствующей требованиям документации об электронном аукционе, положениям частям 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31, пункта 2 части 69 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 14.09.2020 N 0161300006320000188-3 победителем аукциона признано общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятия "Сокол".

Полагая, что в рассматриваемой случае признание победителем ООО ЧОП"Сокол" принято с нарушением норм действующего законодательства, по мнению истца, победитель аукциона не имел исполненный контракт на сумму не менее 2 424 384 рублей, в связи с чем, незаконно был признан победителем аукциона, поскольку комиссией признаны суммированные 9 контрактов с разными номерами в ЕИС и с разными заказчиками, а также положений документации об электронном аукционе, общество обратилось с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Следовательно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В тоже время на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а также порядок рассмотрения жалоб участников закупок регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44- ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 25 Закона N 44-ФЗ при осуществлении двумя и более заказчиками закупок одних и тех же товаров, работ, услуг такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных конкурсов или аукционов определяются соглашением сторон, заключенным в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) и настоящим Федеральным законом. Контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 25 Закона N 44-ФЗ организатором совместных конкурса или аукциона выступает уполномоченный орган, уполномоченное учреждение в случае наделения их полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона либо один из заказчиков, если таким уполномоченному органу, уполномоченному учреждению либо заказчику другие заказчики передали на основании соглашения часть своих полномочий на организацию и проведение совместных конкурса или аукциона. Указанное соглашение должно содержать, в том числе, начальные (максимальные) цены контрактов, начальные цены единиц товара, работы, услуги каждого заказчика и обоснование таких цен соответствующим заказчиком.

Законом о контрактной системе установлено, что порядок проведения совместных закупок и аукционов устанавливается Правительством РФ (часть 5 статья 25 Закон N 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1088 утверждены Правила проведения совместных конкурсов и аукционов (далее - Правила N 1088).

Согласно подпункту "б" пункта 6 Правил N 1088, в целях проведения совместного конкурса или аукциона организатор разрабатывает и размещает в единой информационной системе в сфере закупок извещение об осуществлении закупки, разрабатывает и направляет приглашение принять участие в закрытом конкурсе или аукционе, а также разрабатывает и утверждает документацию, подготовленные в соответствии с Федеральным законом. Начальная (максимальная) цена, указываемая в таких извещении, приглашении и документации по каждому лоту, определяется как сумма начальных (максимальных) цен контрактов каждого заказчика, при этом обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги содержит обоснование начальных (максимальных) цен контрактов, начальных цен единиц товара, работы, услуги каждого заказчика.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ определено, что участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию финансовых ресурсов для исполнения контракта, опыта работы, связанного с предметом контракта и деловой репутации.

Согласно частям 4, 5 статьи 31 Закона N 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования. Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В качестве дополнительного требования к участникам закупок на оказании услуг по обеспечению охраны объектов (территорий) образовательных и научных организаций пунктом 9 Приложения N 1 к Постановлению N 99 установлено требование о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на оказание услуг по обеспечению охраны объектов (территорий). Стоимость такого одного контракта (договора) составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Документами, подтверждающие соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям являются: копия исполненного без применения к исполнителю неустоек (штрафов, пеней) контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Законом N 44-ФЗ, или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее - Закон N 223-ФЗ), на оказание услуг по обеспечению охраны объектов (территорий); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Пунктом 13 Информационной карты аукциона установлены аналогичные требования,

Из обстоятельств рассматриваемого спора следует, что объектом закупки является обеспечение пропускного и внутриобъектового режимов охраны имущества здания и прилегающей территории объекта пяти (5-ти) муниципальных бюджетных дошкольных образовательных учреждений, при этом сумма начальных (максимальных цен контрактов (цена лота)) составляет 12 121 920,00 рублей.

В соответствии с правовым регулированием, положениями документации об аукционе, участник закупки в подтверждение соответствующего опыта должен представить контракт (договор), заключенный в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Законом N 223-ФЗ, на оказание услуг по обеспечению охраны объектов (территорий), при этом стоимость такого одного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В рассматриваемом случае стоимость одного такого контакта должна составлять 2 424 384 руб. (12 121 920*20%).

Победителем аукциона ООО ЧОП "Сокол" в составе заявки представлено 9 муниципальных контрактов, ни один из которых не соответствует указанным требованиям, а именно стоимость каждого из представленных контрактов составляет 1 026 234 руб. Однако, как верно указал суд первой инстанции, а коллегия соглашается с его выводами, несмотря на то, что победителем аукциона были представлены контракты, сумма которых составляет 9 236 106,00 рублей, что в свою очередь, значительно превышает 20% начальной максимальной цены лота, они не могут быть приняты во внимание, поскольку Постановлением N 99, а также Документацией о закупке установлено императивное требование о стоимости одного контракта (договора), которая должна составлять не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Вопреки доводам апеллянта, нормы, содержащиеся в Законе N 44-ФЗ и Постановлении N 99, не содержат в себе указанием на неприменение дополнительных требований к участникам при проведении совместных закупок. Возможность предоставления нескольких контрактов (договоров) в подтверждение соответствующего опыта участника закупки также не предусмотрена Постановлением N 99.

Пунктом 9 Приложения N 1 Постановления N 99 с 31.03.2020 (дата начала действия редакции) установлено обязательное требование к документам, подтверждающим соответствие участников дополнительным требованиям - необходимо предоставить именно копию одного ранее исполненного контракта (договора), стоимость которого составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится конкурс; следовательно, предоставление нескольких договоров стоимостью менее 20% цены контракта каждый, противоречит данному условию Постановления N 99.

Схожая правовая позиция сформулирована в Определении Верховного Суда РФ от 17.08.2020 NN 302-ЭС20-10438.

В рассматриваемом случае решение оформлено протоколом от 14.09.2020N N0161300006320000188-3.

Согласно статьи 201 АПК РФ суд может признать решение органа публичной власти незаконным при наличии двух обстоятельств: в случае, если им будет установлено его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также в случае установления нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Соответственно удовлетворение требований о признании недействительным решения возможно при доказанности совокупности обстоятельств, в том числе, наличия нарушенного права лица, обратившегося за его защитой, и его законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно материалам дела, заявка общества была отклонена ввиду несоответствия требованиям аукционной документации, а именно: в подтверждение необходимого опыта ООО ЧОП "Сатурн" представлен контракт N 0361200015018007349 от 17.12.2018 на оказание услуг по охране здания ГКУ СРЦН "Маячок", сумма контракта - 2 540 400 рублей (соответствует требованиям), однако услуги были оказаны на общую сумму 2 399 460 рублей, данный факт подтвержден представленными актами выполненных работ.

Следовательно, согласно требованиям проводимого аукциона, а именно условие, что для подтверждения соответствующего опыта участнику закупки необходимо представить контракт, стоимость которого составляет 2 424 384 руб. (12 121 920,00*20%), заявка общества была отклонена правомерно, отсутствие достаточных доказательств, подтверждающих необходимый опыт участника в соответствии с документацией об аукционе, заявителем не оспаривается.

Коллегия суда отмечает, что при таких обстоятельствах, как верно указано судом первой инстанции, довод общества о том, что в случае отклонения заявки ООО ЧОП "Сокол" ввиду ее несоответствия установленным требованиям, заявка общества должна была быть признана соответствующей аукционной документации, при которой оно становилось бы победителем, как участник, предложивший наименьшую цену, необоснован.

Довод апелляционной жалобы со ссылкой на то, что таким образом были нарушены права и законные интересы общества как участника закупки судебной коллегией отклоняются как основанный на неверном толковании выше проанализированных норм права. Поскольку нельзя признать нарушенными права и законные интересы общества, следовательно, их восстановление в результате обращения в суд с заявлением признаются невозможными, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

При этом, оценив обстоятельства рассматриваемого спора, коллегия суда приходит к выводу также о правомерности отказа судом в удовлетворении требования истца.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ее подателя

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.08.2021 по делу N А59-5103/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная А.В. Пяткова