Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2021 г. N 09АП-55541/21 по делу N А40-104469/2020

г.Москва

29 сентября 2021 г.

Дело N А40-104469/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с

ограниченной ответственностью "МОСГИДРОСПЕЦСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2021 по делу N А40-104469/20,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭКОСИТИПЛЮС"

(ОГРН: 1157746375907)

к обществу с ограниченной ответственностью "МОСГИДРОСПЕЦСТРОЙ" (ОГРН:

1127746216322)

о взыскании, по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Пономарев А.А. по доверенности от 06.08.2021,

от ответчика: Минцев А.В. по решению N 1 от 29.01.2019.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭКОСИТИПЛЮС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании задолженности по договорам N 19-10/2019 от 22.10.2019, N 20-10/2019 от 22.10.2019, N 23-11/2019 от 22.11.2019 в сумме 1.489.132 руб., неустойки в размере 687.978,98 руб. с учетом ходатайства об увеличении исковых требований.

К производству, в порядке ч. 3 ст. 9, 132, 159, 185 АПК РФ, принят встречный иск ООО "МОСГИДРОСПЕЦСТРОЙ" к ООО "ЭКОСИТИПЛЮС" о взыскании неустойки по договорам в сумме 8.133.400 руб., с учетом ходатайства об уменьшении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2021 г. исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в части основного долга в размере 1.489.132 руб., неустойка в размере 682.022 руб. 46 коп., расходы по экспертизе в размере 65.000 руб., в удовлетворении остальной части иска и во встречном иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 02.07.2021 г., ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2021 г. подлежащим изменению в части встречного иска по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЭкоСитиПлюс" (далее - подрядчик, истец) и ООО "Мосгидрострой" (далее - заказчик, ответчик) были заключены договоры подряда N 19-10/2019 от 22 октября 2019 г., N 20-10/2019 от 22 октября 2019 г., N 23-11/2019 от 22 ноября 2019 (далее - договоры), согласно условиям которых подрядчик изготовил и поставил быстровозводимые модульные здания "Фельдшерско-акушерский пункт" согласно спецификациям и в соответствии с техническими заданиями заказчика, указанными в договорах, на общую сумму 14.891.318 руб.

Заказчик оплатил подрядчику за работы 13.402.186 руб. Таким образом, остаток задолженности заказчика перед подрядчиком по договорам составляет 1.489.132 руб., которая до настоящего времени заказчиком не оплачена.

По условиям пунктов 2.4. договоров оплата осуществляется заказчиком поэтапно на расчетный счет подрядчика, с учетом НДС, в следующем порядке:

Ааванс - 70%

* по факту изготовления металлических и ограждающих конструкций, устройства фундамента и доставку на площадку заказчика, а также начала строительно-монтажных работ - 20%

* по факту подписания акта приема-передачи - 10%.

В спецификациях, которые являются приложениями N 1 к договорам, указан весь перечень работ подрядчика, при этом в стоимость не входит устройство фундамента и работа спецтехники. Условия оплаты следующие:

* аванс - 70%;

* по факту изготовления металлоконструкций и ограждающих конструкций на производственной площадке поставщика - 10%;

* по факту доставки на площадку заказчика переда началом работ - 10%

- по факту подписания акта приема-передачи - 10%.

Срок реализации проекта - 25 рабочих дней.

Суд первой инстанции установил, что подрядчик в полном объеме и надлежащим образом выполнил весь объем работ по договорам, что подтверждается следующим.

Суд первой инстанции установил, что заказчик оплатил на расчетный счет подрядчика 90% от стоимости договоров подряда, т.е. 13.402.186 руб. из 14.891.318 руб., тем самым подтвердив надлежащее выполнение подрядчиком работ;

10 марта 2020 года комиссия с участием представителей заказчика (Тараканова А.Ю., Ваньковича В.В.) приняла здания фельдшерско-акушерских пунктов после устранения замечаний. Данное обстоятельство подтверждается актами б/н об обнаруженных недостатках от 27 февраля 2020 года по договорам; письмом б/н подрядчика от 06 марта 2020 года на адрес эл. почты заказчика (panorama-x@mail.ru) об устранении недостатков; письмом б/н с эл. адреса подрядчика (ro@mosmodul.com) от 10 марта 2020 года на адрес эл. почты заказчика (panorama-x@mail.ru, volobuev.67@mail.ru) о состоявшемся приеме-передаче продукции; тем обстоятельством, что заказчик в установленные пунктами 3.2.11 договорами 10-дневный срок претензий к качеству продукции в адрес подрядчика не направлял;

Итоговые акты приема-передачи к договорам, подписанные подрядчиком, переданы 10 марта 2020 года нарочно представителю заказчика Суслонову М.А. на площадках по адресам: РФ, Владимирская область, Собинский р-н, п. МО Тулпуховское (сельское поселелние), д. Лучинское, севернее д. 23 по ул. Центральная, Гусь-Хрустальный р-н, МО п. Добрятино (сельское поселение), с. Георгиево, ул. Центральная, Собинский р-н, МО Воршинское, д. Угор, ул. Луговая; 11 марта 2020 года направлены подрядчиком представителю заказчика по адресу 127495, г. Москва, Дмитровское шоссе, 122 Г, корп. 1, ценным письмом с уведомлением о вручении; Данное обстоятельство подтверждается письмом б/н с эл. адреса подрядчика (ro@mosmodul.com) от 10 марта 2020 года на адрес эл. почты заказчика (panorama-x@mail.ru, volobuev.67@mail.ru) о состоявшемся приеме-передаче продукции; почтовой квитанцией и описью вложения от 11.03.2020;

18 и 24 марта 2020 года подрядчик передал нарочно представителю заказчика по адресу: 127495, г. Москва, Дмитровское шоссе, 122 Г, корп. 1, оригиналы паспортов изделий с внесенными в них изменениями; электронные версии паспортов были направлены на электронный адрес (panorama-x@mail.ru, mihaluch1976@gmail.com) заказчика 18 и 28 марта 2020 года. Данное обстоятельство подтверждается электронной перепиской подрядчика с представителем заказчика, Сохновым Владиславом, от 24 марта 2020 года, а также электронными письмами подрядчика от 18 и 28 марта 2020 года.

Однако до настоящего времени заказчик не направил в адрес подрядчика подписанные акты приема-передачи. Окончательный расчет с подрядчиком в размере 10% от стоимости договоров, т.е. 1 489 132 руб. заказчик не произвел.

Согласно условиям договоров заказчик обязан произвести расчеты с подрядчиком в соответствии с условиями договоров по срокам и ценам, указанным в пункте 2.4. (пункты 3.2.1.); своевременно обеспечить приемку продукции согласно п. 3.2.11 договоров (пункты 3.2.2.); принять продукцию по количеству и качеству во время её передачи на производственной площадке подрядчика по акту приема-передачи (пункты 3.2.4.); если в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения товарной накладной и/или приема-сдачи продукции или УПД (Универсальный передаточный документ) заказчик не представит подрядчику подписанный со своей стороны второй экземпляр товарной накладной и/или акта приема-сдачи и не направит в адрес подрядчика письменный мотивированный отказ от подписания товарной накладной и/или акта приема-сдачи, такая накладная и/или акт приема-сдачи или УПД (Универсальный передаточный документ) считаются подписанными и продукция принята заказчиком без возражений (пункты 3.2.11. договоров).

Таким образом, 17 марта 2020 года, т.е. по истечение 5 (пяти) рабочих дней с даты вручения подрядчиком представителю заказчика актов приема-передачи, работы по договорам считаются принятыми заказчиком без замечаний и возражений. Суд первой инстанции установил, что окончательный расчет с подрядчиком по договорам заказчик должен был осуществить не позднее 17 марта 2020 года.

Истец 17 апреля 2020 года повторно направил акты в адрес ответчика ценным письмом с уведомлением о вручении, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения.

17 апреля 2020 года подрядчик направил в адрес заказчика досудебную претензию с требованием в пятидневный срок перечислить сумму задолженности по договорам на расчетный счет подрядчика, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения от 17.04.2020. Согласно отслеживанию почтовых отправлений по идентификатору 12725346001379, претензия подрядчика направлена заказчику 17.04.20 и с 20 апреля 2020 года ожидает в месте вручения.

В ответ на претензию заказчик 20 мая 2020 года курьером на адрес Генерального директора Самойловой Е.С., а также со своих электронных адресов (Mintsev@mail.ru, mihaluch1976@gmail.com, amid.mgss@bk.ru) направил на эл. адрес подрядчика (ro@mosmodul.com) отказ от подписания итоговых актов по договорам N 23-11/2019 от 22 ноября 2019 и N 19-10/2019 от 22 октября 2019 г.

По условиям пунктов 7.1. и 7.2. договоров стороны приложат все необходимые усилия для разрешения споров и разногласий в рамках договоров порядком двусторонних переговоров. А в случае, если не будет достигнуто соглашение путем переговоров в течение разумного срока, но не более 30 календарных дней, они передаются на рассмотрение Арбитражного суда г. Москвы.

Таким образом, истцом соблюден досудебный порядок урегулирования разногласий в рамках заключенных договоров.

В пункте 3.2.11 стороны согласовали порядок сдачи-приемки результатов выполненных подрядчиком работ, согласно которого если в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения товарной накладной и/или приема-сдачи продукции или УПД (Универсальный передаточный документ) заказчик не представит подрядчику подписанный со своей стороны второй экземпляр товарной накладной и/или акта приема-сдачи и не направит в адрес подрядчика письменный мотивированный отказ от подписания товарной накладной и/или акта приема-сдачи, такая накладная и/или акт приема-сдачи или УПД (Универсальный передаточный документ) считаются подписанными и продукция принята заказчиком без возражений".

Пунктами 6.6. договоров подряда предусмотрено, что в случае просрочки оплаты выполненных работ, заказчик (ответчик) выплачивает подрядчику (истцу) пени в размере 0,1% от суммы неоплаченной продукции за каждый день просрочки оплаты.

10 марта 2020 года Комиссия с участием представителей подрядчика и заказчика (Траканова А.Ю., Ваньковича В.В.) приняла здания фельдшерско-акушерских пунктов после устранения замечаний. Итоговые акты приема-передачи к договорам, подписанные подрядчиком, переданы 10 марта 2020 года нарочно представителю заказчика Суслонову М.А. Следовательно, 17 марта 2020 года истек 5-тидневный срок, установленный пунктами 3.2.11 договоров для принятия работ заказчиком.

Истец указывает, что по состоянию на 21 июня 2021 года просрочка заказчика (ответчика) по оплате результатов выполненных подрядчиком (истцом) работ составляет 462 календарных дня (с 17.03.2020 по 21.06.2021).

* Во встречном исковом заявлении истец указывает, что ответчиком не была выполнена часть работ (не смонтированы внутренние инженерные системы зданий) на общую сумму 4.015.221 руб.; в нарушение условий договоров и проектной документации, вместо 2 600 мм, здания ФАП имеют внутреннюю высоту 2 400 мм., в связи с чем подлежат возврату денежные средства в размере 880 331 руб.; не передана документация на здания ФАП; ответчик не сообщил истцу о готовности к сдаче результата выполненных работ.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения встречного иска, при этом представитель истца по встречному иску ходатайствовал о прекращении производства по требованиям встречного искового заявления в части взыскания неотработанного аванса в размере 4 895 552 руб., поскольку договоры до настоящего времени не расторгнуты.

Суд первой инстанции прекратил производство по делу в части отказа от иска.

Требования встречного иска составляют неустойку в сумме 8 133 400 руб. из которых:

* договор N 19-10/2019 от 22.10.2019 - 3 000 000 руб.;

* договор N 20-10/2019 от 22.10.2019 - 2 633 400 руб.;

* договор N 23-11/2019 от 22.11.2019 - 2 500 000 руб.

Удовлетворяя требования первоначального иска в части, отказывая в удовлетворении встречного иска, суд принимает во внимание положения ст. 8, 10, 12, 309, 310, 330, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса, а также учитывает следующее.

В целях определения объемов и стоимости, а также качества выполненных работ судом, определением от 18.12.2020 назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено АНО "МЕЖРЕГИОНАЛЬНАЯ СУДЕБНОЭКСПЕРТНАЯ СЛУЖБА", производство по делу приостановлено, вопросы отражены в соответствующем определении.

15.03.2021 в суд поступило экспертное заключение, приобщено в материалы дела (т. 8).

В соответствии с экспертным заключением N МСЭС - 1503/21, на вопросы суда, экспертом даны следующие ответы:

- Построенное здание - Фельдшерско-акушерский пункт по адресу: Владимирская обл., Собинский р-н, МО Воршинское, д. Угор, ул. Луговая, соответствует условиям Договора подряда от 22 октября 2019 г. N 19-10/2019, техническому заданию к договору в части: внутренней высоты здания, высоты конька кровли здания, толщины наружных стен здания. В Договоре подряда отсутствует привязка Быстровозводимого модульного здания "Фельдшерско-акушерский пункт", поставляемого ООО "ЭкоСи-Плюс" в рамках Договора, к Проектной документация "Фельдшерско-акушерский пункт д. Угор" (Исполнитель ООО "ГИПРОАГРОХИМ");

* Построенное здание - Фельдшерско-акушерский пункт по адресу: Владимирская обл., Гусь-Хрустальный р-н, МО п. Добрятино (сельское поселение), с. Георгиево, ул. Центральная соответствует условиям Договора подряда от 22.10.2019 г. N 20-10/2019, техническому заданию к договору в части: внутренней высоты здания, высоты конька кровли здания, толщины IX стен здания. В Договоре подряда отсутствует привязка Быстровозводимого модульного здания "Фельдшерско-акушерский пункт", поставляемого ООО "ЭКОСИТИПЛЮС" в рамках Договора, к Проектной документации "Фельдшерско-акушерский пункт с. Георгиево" (Исполнитель ООО "ПроектСталь-Конструкция");

* Построенное здание - Фельдшерско-акушерский пункт по адресу: Владимирская обл., Собинский р-н, МО Толпуховское (сельское поселение), д. Лу-е, севернее д. 23 по ул. Центральная, соответствует условиям Договора подряда от 22 ноября 2019 г. N 23-11/2019, техническому заданию к договору в части: внутренней высоты здания, высоты конька кровли здания, толщины наружных стен здания. В договоре подряда отсутствует привязка Быстровозводимого модульного "Фельдшерско-акушерский пункт", поставляемого ООО "ЭкоСитиПлюс" в рамках Договора, к Проектной документации "Фельдшерско-акушерский пункт д. Лучинское" (Исполнитель ООО "ГИПРОАГРОХИМ";

* Объем и стоимость фактически выполненных ООО "ЭкоСитиПлюс" работ по договорам подряда N 19-10/2019 от 22 октября 2019 г., N 20-10/2019 октября 2019 г., N 23-11/2019 от 22 ноября 2019 г., заключенным с ООО "Мосгидроспецстрой" составляют: 5 443 200,00 + 4 620 000,00 + 4 828 118,00 = 14 891 318,00 руб. (в т.ч. НДС);

* Объем и стоимость использованных ООО "ЭкоСитиПлюс" материалов при проведении работ по договорам подряда N 19-10/2019 от 22 октября N 20-10/2019 от 22 октября 2019 г., N 23-11/2019 от 22 ноября 2019 г., заключенным с ООО "Мосгидроспецстрой" составляют: 4 823 200,00 + 4 000 000,00 + 4 208 118,00 = 13 031 318,00 руб.

- На момент выезда эксперта на Объекты Фельдшерско-акушерские пункты эксплуатируются по своему прямому назначению, а значит результаты фактически выполненных ООО "ЭкоСитиПлюс" работ по договорам подряда N 19-10/2019 от 22 октября 2019 г., N 20-10/2019 от 22 октября 2019 г., N 23-2019 от 22 ноября 2019 г.,

заключенным с ООО "Мосгидроспецстрой" позволяют использовать Объекты по прямому назначению;

- В результате выполнения объемов работ, предусмотренных договорами N 19-10/2019 от 22 октября 2019 г., N 20-10/2019 от 22 октября 11/2019 от 22 ноября 2019 г., заключенным с ООО "Мосгидроспецстрой" также использованных ООО "ЭкоСитиПлюс" материалов, созданы капитального строительства, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно;

- Имевшее место недостатки в процессе сборки Блочно-модульных зданий "ФАП" незначительны, устранены. Определить стоимость устранения недостатков на момент проведения экспертизы на основании предоставленных в материалы дела документов невозможно.

В судебном заседании по ходатайству ответчика, экспертом даны разъяснения по проведенной судебной экспертизе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другим доказательствами.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

С учетом положений ст. 71 АПК РФ, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции установил, что объем и стоимость фактически выполненных истцом работ, по результатам проведенной экспертизы подтвердились (14.891.318 руб.), а ответчиком оплачены денежные средства только в размере 13.402.186 руб., разница составляет сумму задолженности ответчика перед истцом (1.489.132 руб.).

Проверив представленный истцом расчет неустойки на сумму 687 978, 98 руб., суд первой инстанции признал его ошибочным, поскольку условиями договора не предусмотрено составление актов КС-2 и КС-3. Пунктом 2.4. договора предусмотрено, что 10% - по факту подписания акта приема-передачи. Итоговый акт направлен 11.03.2020, прибыл в место вручения 13.03.2020. Учитывая п. 3.2.11 договора + 5 рабочих дней = правомерно начисление неустойки с 21.03.2020. Судом произведен перерасчет, согласно которому на сумму задолженности в размере 1 489 132 руб. за период с 21.03.2020 по 21.06.2021 (458 дней просрочки) с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 682 022, 46 руб.

Истцом произведены расходы по оплате экспертизы на сумму в размере 65 000 руб., которые в порядке ст. 110, 112 АПК РФ подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Рассмотрев встречное исковое заявление в части взыскания неустойки на сумму 8.133.400 руб. с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, суд первой инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения с учетом вышеизложенных фактических обстоятельств, с учетом проведенного и установленного в результате экспертного исследования.

Суд учитывает, что имевшее место недостатки в процессе сборки Блочно-модульных зданий "ФАП" незначительны, устранены; Фельдшерско-акушерские пункты эксплуатируются по своему прямому назначению, а значит результаты фактически выполненных ООО "ЭкоСитиПлюс" работ по договорам подряда N 19-10/2019 от 22 октября 2019 г., N 20-10/2019 от 22 октября 2019 г., N 23-2019 от 22 ноября 2019 г., заключенным с ООО "Мосгидроспецстрой" позволяют использовать Объекты по прямому назначению.

Таким образом, отсутствуют правовые основания для взыскания с ответчика по встречному иску неустойки в сумме 8 133 400 руб.

Суд апелляционной инстанции, изменяя обжалуемый судебный акт в части взыскания с подрядчика неустойки в связи с нарушением срока выполнения работ, исходит из следующего.

Согласно п. 4.6. договоров подряда и приложений N 1 к ним (Спецификация N 1) срок изготовления и монтажа зданий ФАП ("под ключ") составляет 18 рабочих дней с момента поступления аванса на счет подрядчика при условии соблюдения условий оплаты заказчиком.

В пунктах 6.7. договоров подряда предусмотрено, что в случае просрочки поставки продукции, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки поставки продукции.

Оплата аванса по договору подряда от 22 октября 2019 г. N 19-10/2019 была произведена ООО "Мосгидроспецстрой" 01 ноября 2019 г., соответственно, здание ФАП должно быть поставлено и смонтировано "под ключ" 28 ноября 2019. Однако, в нарушение обязательств ООО "ЭкоСитиПлюс" направило итоговый акт только 13 марта 2020 г. Таким образом, за период просрочки: 29.11.2019 - 12.03.2020 г. (105 дней) сумма неустойки составляет 571.536 рублей (5 443 200 руб. х 105 дн. х 0,1% / 100%= 571.536 руб.).

Оплата аванса по договору подряда от 22 октября 2019 г. N 20-10/2019 была произведена ООО "Мосгидроспецстрой" 05 ноября 2019 г., соответственно, здание ФАП должно быть поставлено и смонтировано "под ключ" 29 ноября 2019. Однако, в нарушение обязательств ООО "ЭкоСитиПлюс" направило итоговый акт только 13 марта 2020 г. Таким образом, за период просрочки: 30.11.2019 - 12.03.2020 г. (104 дней) сумма неустойки составляет 480.480 рублей (4.620.000 руб. х 104 дн. х 0,1% / 100%= 480.480 руб.).

Оплата аванса по договору подряда от 22 ноября 2019 г. N 23-11/2019 была произведена ООО "Мосгидроспецстрой" 26 ноября 2019 г., соответственно, здание ФАП должно быть поставлено и смонтировано "под ключ" 20 декабря 2019. Однако, в нарушение своих обязательств ООО "ЭкоСитиПлюс" направило итоговый акт только 13 марта 2020 г. Таким образом, за период просрочки: 21.12.2019 - 12.03.2020 г. (83 дней) сумма неустойки составляет 400.733 рублей (4.828.118 руб. х 83 дн. х 0,1% / 100%= 400.733,79 руб.).

Общая сумма неустойки по договорам подряда от 22 октября 2019 г. N 19-10/2019, от 22 октября 2019 г. N 20-10/2019 и от 22 ноября 2019 г. N 23-11/2019 за данные периоды составляет 1.452.749 руб. (571 536 руб. + 480 480 руб. + 400 733 руб.).

Суд первой инстанции необоснованно освободил ООО "ЭкоСитиПлюс" от ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательств в данный период, требования по встречному иску подлежат удовлетворению частично в размере 1.452.749 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о выполнении работ не в соответствии с заданием. Так, ответчик указывает о том, что высота помещений должна быть не менее 2.6 метров, однако, ответчик принял результат работ, использует результат в соответствии с функциональным назначением, что не оспорено ответчиком. Более того, истец указывает в письме от 27.03.2020 о допущенных недочетах в техническом задании, где указано, что высота блок контейнера должна быть 2.865 мм, однако утепление пола, тоже согласно проекту, должно быть не менее 150 мм, при этом внутренняя отдела пола и потолка 415 мм, следовательно, внутренняя высота составляет 2450 мм.

Направив в адрес истца мотивированный отказ от 15.05.2020 N 55, 56 ответчик указал (п.9), что поскольку внутренняя высота помещения не соответствует техническому заданию, что потребовало дополнительно пересогласовывать с заказчиком новый строительный объем. Таким образом, ответчик не отказался от результата работ при изменении внутренней высоты изделия и принял результат работ. Следовательно, выполненные работы подлежат оплате.

В силу положений ст.110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2021 по делу N А40-104469/20 изменить и изложить в следующей редакции.

Взыскать с ООО "МОСГИДРОСПЕЦСТРОЙ" (ОГРН: 1127746216322) в пользу ООО "ЭКОСИТИПЛЮС" (ОГРН: 1157746375907) задолженность в размере 1.489.132 руб., неустойку в размере 682.022 руб. 46 коп., расходы по экспертизе в размере 65.000 руб., а также расходы на оплату госпошлины в размере 29.306 руб.

В остальной части отказать.

Взыскать с ООО "МОСГИДРОСПЕЦСТРОЙ" (ОГРН: 1127746216322) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 4.487 руб.

Взыскать с ООО "ЭКОСИТИПЛЮС" (ОГРН: 1157746375907) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 93 руб.

Принять отказ от иска и прекратить производство по встречному иску в части взыскания 4.895.552 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭКОСИТИПЛЮС" (ОГРН: 1157746375907) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МОСГИДРОСПЕЦСТРОЙ" (ОГРН: 1127746216322) неустойку в размере 1.452.749 руб., расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 11.372 руб. и апелляционной жалобе в размере 536 руб.

В остальной части встречного иска отказать.

Возвратить ООО "МОСГИДРОСПЕЦСТРОЙ" (ОГРН: 1127746216322) из федерального бюджета РФ госпошлину в размере 456 руб.

Произвести зачет в части удовлетворенных требований, в результате которого взыскать с ООО "МОСГИДРОСПЕЦСТРОЙ" (ОГРН: 1127746216322) в пользу ООО "ЭКОСИТИПЛЮС" (ОГРН: 1157746375907) денежные средства в размере 800.803 руб. 46 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев