Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2024 г. N 20АП-8584/23 по делу N А62-4680/2023

г. Тула

13 февраля 2024 г.

Дело N А62-4680/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 05.02.2024.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.02.2024.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Мордасова Е.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Акуловой О.Д., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "СмолСтрой групп" (г. Смоленск, ОГРН 1136733004550, ИНН 6732056436) - Евсеенковой Н.И. (доверенность от 17.10.2023), в отсутствие заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796), третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Федеральной антимонопольной службы (г. Москва, ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539), муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования "Сафоновская детская школа искусств" (Смоленская область, Сафоновский район, г. Сафоново, ОГРН 1026700948130, ИНН 6726008466), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СмолСтрой групп" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 21.11.2023 по делу N А62-4680/2023 (судья Бажанова Е.Г.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СмолСтрой групп" (далее - ООО "СмолСтрой групп", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - Смоленское УФАС России, управление) о признании незаконным решения от 09.01.2023 N 67-1/2023 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о ООО "СмолСтрой групп", обязании совершить действия по исключению из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России), муниципальное бюджетное учреждение дополнительного образования "Сафоновская детская школа искусств" (далее - МБУДО "Сафоновская ДШИ").

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 21.11.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ООО "СмолСтрой групп" обжаловало его в апелляционном порядке. Указывает, что сроки выполнения работ переносились не по вине подрядчика. Так, в нарушение условий контракта проектная документация по объекту не была предана подрядчику и не представлена на ознакомление, не представлены сведения о назначении представителей со стороны заказчика по вопросам, возникающим при исполнении контракта; заказчиком не предпринимались меры для разрешения спорных моментов, указывалось только на задержку сроков по производству ремонтных работ. ООО "СмолСтрой групп", являясь добросовестным подрядчиком, выполняло работы согласно сметной документации, разработанной заказчиком. Между тем, по мнению заявителя, отсутствие ответов на письма подрядчика, актов по выявленным недостаткам указывает на отсутствие со стороны заказчика заинтересованности в завершении спорного контракта. Полагает, что заказчиком умышленно нарушались условия контракта, затягивалось решение вопросов по возникающим дополнительным работам, что повлекло отказ принимать и оплачивать фактически выполненные работы. Отмечает, что ООО "СмолСтрой групп" не было надлежащим образом извещено о проведении заседания комиссии по рассмотрению заявления о включении в РНП, в связи с чем было лишено возможности представить аргументированную правовую позицию по делу. Обращает внимание на то, что общество присутствует на строительном рынке Смоленской области и успешно участвует в процедурах заключения контрактов посредством электронных аукционов. За время выполнения контрактов ООО "СмолСтрой групп" зарекомендовало себя как ответственный, добросовестный партнер, своевременно выполняющий свои обязательства. Работы всегда выполняются с высоким качеством и в установленные контрактами сроки.

Смоленское УФАС России возражало против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Заинтересованное и третьи лица представителей в судебное заседание не направили, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 22.04.2022 заказчиком - МБУДО "Сафоновская ДШИ" на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) www.zakupki. gov.ru размещено извещение N 0363300102922000006 о проведении электронного аукциона; начальная (максимальная) цена контракта - 6 987 253 руб.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 04.05.2022 N ЮА1 на участие в электронном аукционе не было подано ни одной заявки участников закупки.

В связи с тем, что электронный аукцион был признан несостоявшимся, заказчиком принято решение о заключении контракта на основании пункта 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) с единственным поставщиком.

Между МБУДО "Сафоновская ДШИ" (заказчик) и ООО "СмолСтрой Групп" (подрядчик) 19.05.2022 заключен муниципальный контракт N 01-аэф/2022 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Школы искусств (объект).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту объекта; выполнение работ должно осуществляться в строгом соответствии с проектной документацией; проектная документация передается заказчиком подрядчику в течение пяти рабочих дней с даты заключения контракта. Объем работ, выполняемых в соответствии с контрактом, определяется проектной документацией по данному объекту, цена выполняемых работ оформляется сметой контракта (приложение N 1 к контракту) (пункт 2.2 контракта).

В силу пункта 2.3 контракта работы, являющиеся предметом контракта, должны соответствовать проектной документации, требованиям технических регламентов, сводов правил, национальным стандартам и другим нормативным актам РФ.

Место выполнения работ: 215500 Смоленская область, г. Сафононо, ул. Строителей, д. 3 (пункт 2.4 контракта).

Пунктами 4.1, 4.2 подрядчик начинает выполнять работы, предусмотренные в пункте 2.1 контракта, с момента его заключения сторонами. Подрядчик обязан закончить выполнение работ, предусмотренных контрактом, и сдать результат работ заказчику с момента заключения контракта до 01.08.2022. Работы производятся в 4 этапа в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2 к контракту). За нарушение сроков выполнения этапа контракта подрядчик несет ответственность в соответствии с разделом 19 контракта.

Дополнительным соглашением от 05.08.2022 срок выполнения работ продлен по контракту до 15.09.2022.

В силу пункта 4.4 контракта датой исполнения обязательств подрядчика по контракту является дата размещения в единой информационной системе документа о приемке, подписанного заказчиком.

Пунктом 20.1 контракта предусмотрено, что прекращение (окончание) срока действия контракта не освобождает стороны от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта, если таковые имели место при исполнении условий контракта.

Согласно пункту 20.2 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии гражданским законодательством.

Контракт вступает в силу со дня его заключения сторонами и действует до 31.12.2022, а в части неисполненных обязательств по контракту до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

Заказчиком неоднократно в адрес ООО "СмолСтрой Групп" направлялись претензии в связи с просрочкой обществом сроков выполнения работ (от 18.07.2022 N б/н, от 31.08.2022 N 42, от 08.09.2022 N 47, от 16.09.2022 N 51, от 21.12.2022 N 77, от 23.12.2022 N 78).

Заказчик 18.07.2022 направил ответ на обращение ООО "СмолСтрой Групп" от 08.07.2021 N 21 о том, что обществу требуется пересчитать локальную смету без использования федеральных единичных расценок и определить сметную стоимость на установку окон ПВХ по наиболее экономичному варианту - конъектурному анализу, определенному на основании сбора информации о текущих ценах, исходя из необходимых объемов.

Заказчик 31.08.2022 направил в адрес общества уведомление N 43 о протечке потолков в актовом зале, фойе, коридоре и в трех кабинетах во время выполнения ООО "СмолСтрой Групп" ремонтных работ.

В претензии от 08.09.2022 N 46 заказчик указал на то, что по результатам выездной проверки ООО "Стройгвардия" (осуществляющим строительный контроль) выявлено следующее:

1) рабочий персонал на объекте отсутствует;

2) при ремонте кровли произведена разборка узлов крепления в месте укладки прогонов на деревянные фермы. После произведенных работ необходимо было установить в исходное состояние шпильки, тем самым обеспечив надежность конструкции.

В связи с изложенным заказчик потребовал от общества незамедлительно приступить к устранению выявленных нарушений.

Комиссией заказчика 12.09.2022 составлен акт N 1 о последствиях затопления нежилого помещения (учебного корпуса) МБУ ДО "Сафоновская ДШИ", соответствии с которым 11.09.2022 произошло затопление помещения МБУДО "Сафоновская ДШИ", вследствие чего пострадали коридор площадью 13,0 кв.м, коридор с лестницей площадью 10,40 кв.м, учебный класс N 2 площадью 16,98 кв.м, учебный класс N 3 площадью 7,35 кв.м, учебный класс N 6 площадью 20,5 кв.м, фойе площадью 80,10 кв.м, актовый зал площадью 138,76 кв.м. Причиной затопления послужила раскрытая крыша, подлежащая ремонту в рамках контракта.

Решением приемочной комиссии, созданной приказом МБУ ДО "Сафоновская ДШИ" от 30.06.2022 N 83-ОД, 12.12.2022 выявлены следующие нарушения исполнения обществом условий контракта:

1) работы, предусмотренные контрактом, не завершены;

2) по всему зданию наблюдаются протечки ремонтируемой кровли с попаданием осадков во внутренние помещения, причинен ущерб внутренним отделочным работам;

3) при устройстве новой кровли до монтажа металлочерепицы повреждена вся парогидроизоляция, не выполнено устройство металлических подкровельных фартуков и нижних планок;

4) карнизный отлив не выведен вместе с парогидроизоляцией в водосточные лотки; водосточная система не смонтирована в полном объеме;

5) на ремонтируемой кровле частично, отдельными участками, отсутствуют коньковые элементы, планки примыкания к слуховым окнам, вентиляционным шахтам и вертикальным стенам, в связи с чем происходит прямое попадание осадков внутрь здания;

6) при ремонте кровли произведена разборка сборочных узлов подкровельных несущих деревянных ферм, а также крепления мест укладки прогонов на деревянные фермы, в связи с чем, нарушена целостность несущих конструктивных элементов, обнаружены трещины;

7) не выполнены работы, предусмотренные сметной документацией по ремонту стропильных ног и смене отдельных частей мауэрлата;

8) не установлены снегозадержатели;

9) на части кровли отсутствует сплошная обрешетка в месте устройства карнизного свеса;

10) повреждена примыкающая плоская мягкая неремонтируемая кровля строительным мусором;

11) не выполнены работы по устройству доступа на кровлю;

12) укладка плитки на крыльце выполнена в направлении от здания к лицевой части, в связи с чем, подрезка плитки на лицевой стороне крыльца нарушает эстетический вид здания. Примененная плитка не прошла входной контроль, имеет включения разного цвета, царапины и сколы;

13) наружные откосы окон и дверей не отремонтированы, при установке окон нарушена штукатурка наружных откосов, не выполнена штукатурка горизонтальных тяг верхней части здания;

14) не применена штукатурная армирующая сетка при ремонте штукатурки колонн здания;

15) главная дверь входа установлена не в размер;

16) не установлены металлоконструкции запасных входов и козырьки;

17) для проведения невыполненных работ по фасаду потребуется повторная установка лесов;

18) при демонтаже оконных деревянных заполнений оконных проемов выявлена необходимость выполнения дополнительных ремонтных работ по откосам, не предусмотренных сметной документацией, в том числе из-за неаккуратного проведения демонтажных работ.

Установлено, что невыполнение работ, предусмотренных сметной документацией, а также не устранение вышеперечисленных замечаний по выполненным работам по кровле, может повлечь за собой приведение здания к аварийному состоянию.

В связи с ненадлежащим выполнением обществом своих обязательств по контракту, 12.12.2022 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта: данное решение в тот же день размешено заказчиком на сайте единой информационной системы в сфере закупок и направлено в адрес общества электронной почтой (исх. N 71).

Заказчик 14.12.2022 обратился в адрес ООО "СмолСтрой Групп" с требованием сдать в кратчайшие сроки результат фактических выполненных работ и предъявить документы на оплату фактически выполненных работ в связи с необходимостью закрытия финансового года. Ответа от общества не поступило.

ООО "Стройгвардия", осуществляющим строительный контроль, 15.12.2022 подготовлено заключение N 306, согласно которому работы на объекте ООО "СмолСтрой Групп" завершены не в полном объеме и с нарушениями.

Поскольку в установленный частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ десятидневный срок обществом работы в полном объеме выполнены не были, то решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 23.12.2022.

По данным заказчика обществом на объекте выполнены работы в объеме 25% от предмета контракта на общую сумму 2 015 373 руб. 80 коп.

Заказчик 26.12.2022 во исполнение требований части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ направил в Смоленское УФАС России обращение о включении информации об ООО "СмолСтрой Групп" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Комиссия Смоленского УФАС России, проанализировав и изучив материалы обращения, пришла к выводам о том, что заказчик имел право на односторонний отказ от исполнения контракта (фактический объем выполненных обществом работ - 25% на общую сумму 2 015 373 руб. 80 коп.; обществом не исполнялись предписания и претензии заказчика, неоднократно нарушались сроки выполнения работ); процедура одностороннего отказа от исполнения контракта заказчиком соблюдена, а ООО "СмолСтрой Групп" надлежащим образом уведомлено о принятом заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом общество не выразило каким-либо образом заинтересованность в результатах рассмотрения обращения заказчика, не явилось на заседание комиссии и не заявило ходатайств о возможности участия в дистанционном режиме рассмотрения обращения. Кроме того, ООО "СмолСтрой Групп" не представило доказательств, подтверждающих добросовестность участника закупки, и пояснений, о причинах неисполнения такого контракта. Члены Комиссии Смоленского УФАС неоднократно пытались связаться с представителями общества по контактным телефонам + 7 (920) 663-20-32, + 7 (4812) 54-23-44, но дозвониться до ООО "СмолСтрой Групп" так и не удалось.

На основании изложенного комиссия пришла к выводу о наличии оснований для включения в реестр информации об ООО "СмолСтрой Групп".

Решением от 09.01.2023 РНП N 67-1/2023 информация об ООО "СмолСтрой Групп" включена в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что данное решение не соответствует требованиям законодательства, нарушает права и законные интересы, ООО "СмолСтрой Групп" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (подрядчиком, исполнителей) Законом N 44-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиком (исполнителей, подрядчиков).

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется в единой информационной системе путем размещения в ней федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, информации, предусмотренной данной статьей.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Неисполнение условий государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для исполнения контракта.

Таким образом, при решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила N 1078), установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), порядок направления обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, требования к составу, содержанию, форме обращения, порядок рассмотрения обращения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе в таком включении, порядок направления решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо решения об отказе в таком включении, порядок исключения информации, предусмотренной частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, из реестра.

В соответствии с пунктом 2 Правил ведение реестра осуществляется в электронном виде путем формирования или изменения в соответствии с данными Правилами реестровых записей. Последовательная совокупность реестровых записей образует реестр, который размещается в единой информационной системе в сфере закупок. В случае внесения в соответствии с Правилами в реестр изменений информация, размещенная в реестре, изменяется, а реестровая запись обновляется.

Согласно пункту 13 Правил не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 Правил), осуществляет следующую совокупность действий:

а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, при этом:

- заказчик, участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе участвовать в заседании комиссии (инспекции) органа контроля;

- заказчик вправе представлять на заседание комиссии (инспекции) информацию и документы, объяснения в письменной и устной форме, в том числе подтверждающие факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта);

- участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе представлять на заседание комиссии (инспекции) информацию и документы, объяснения в письменной и устной форме, в том числе подтверждающие отсутствие фактов его недобросовестности при заключении контракта или при исполнении контракта;

- проведение внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, и с учетом Правил;

б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" данного пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 16 Правил не позднее трех рабочих дней со дня, следующего за днем принятия органом контроля предусмотренного подпунктом "б" пункта 13 Правил решения, орган контроля:

а) направляет такое решение заказчику, участнику закупки или поставщику (подрядчику, исполнителю), а также направляет заказчику предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, в случае его выдачи в соответствии с подпунктом "б" пункта 13 Правил, при этом при проведении электронной процедуры такое направление осуществляется с использованием ЕИС путем направления уведомления о размещении таких решения и предписания (в случае его выдачи в соответствии с подпунктом "б" пункта 13 Правил) в реестре, предусмотренном частью 21 статьи 99 Закона N 44-ФЗ;

б) включает предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ информацию об участнике закупки или поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (в случае принятия решения о включении информации об участнике закупки или поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр) путем формирования с использованием ЕИС реестровой записи и подписания ее усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени органа контроля.

Требования Правил вступают в силу с 01.07.2021, за исключением:

- пункта 9 (за исключением абзаца пятого подпункта "а" в части автоматического формирования информации, предусмотренной подпунктом "г" пункта 7 Правил, а также подпункта "д" в части направления уведомления участнику закупки, поставщику (подрядчику, исполнителю), абзаца второго подпункта "а" пункта 16 (за исключением положений о направлении уведомления участнику закупки, поставщику (подрядчику, исполнителю), пункта 17 и предложения второго пункта 26 Правил, которые вступают в силу с 01.04.2022;

- абзаца пятого подпункта "а" (в части автоматического формирования информации, предусмотренной подпунктом "г" пункта 7 Правил), подпункта "д" пункта 9 (в части направления уведомления участнику закупки, поставщику (подрядчику, исполнителю), абзаца второго подпункта "а" пункта 16 (в части положений о направления уведомления участнику закупки, поставщику (подрядчику, исполнителю) Правил, которые вступают в силу с 1 октября 2022 года.

Из изложенного следует, что новый функционал единой информационной системы в сфере закупок начал действовать с 01.07.2021, за исключением некоторых положений Правил, а значит с 01.07.2021 размещение информации, предусмотренной Правилами, на сайте единой информационной системы в сфере закупок, является обязательной. При этом с 01.10.2022 размещение в ЕИС уведомлений, решений сведений признается надлежащим уведомлением сторон о дате и времени рассмотрения обращения заказчика и результатах такого рассмотрения.

В рассматриваемом случае поступившее посредством ЕИС 26.12.2022 в адрес Смоленского УФАС России обращение заказчика о включении в реестр информации об ООО "СмолСтрой групп" было принято и назначено к рассмотрению на 09.01.2023 в 09 час. 30 мин.

Уведомление от 28.12.2022 N 8305/03 в тот же день было размещено в ЕИС в разделе "внеплановые проверки" (т. 2 л.д. 99).

Ссылка заявителя на то, что уведомление не было направлено по адресу электронной почты, указанному в контракте (smolstroy2016@gmail.ru), не принимается апелляционным судом в силу следующего.

Так, в силу сокращенных сроков рассмотрения обращения дополнительно данное уведомление было направлено сторонам на электронные адреса, указанные в обращении заказчика, а также в реестре участников закупок в ЕИС: у заказчика - zakupki@admin-safonovo.ru; у ООО "СмолСтрой Групп" - frs8181@mail.ru (т. 2 оборотная сторона листа дела 100).

До рассмотрения обращения по существу Комиссия Смоленского УФАС неоднократно пыталась связаться с представителями общества по контактному телефону + 7 (920) 663-20-32, + 7 (4812) 54-23-44 (указаны в контракте), но дозвониться до ООО "СмолСтрой Групп" не удалось.

Таким образом, Смоленским УФАС России были приняты все меры для надлежащего уведомления общества и заказчика о дате, времени, месте и порядке рассмотрения такого обращения.

При этом ответственность за своевременный контроль своего личного кабинета в единой информационной системе в сфере закупок, а также за отслеживанием входящей корреспонденции, поступающей на электронную почту, указанную в ЕИС, полностью лежит на обществе.

Законодательство о контрактной системе в сфере закупок допускает рассмотрение обращения заказчика в отсутствие сторон.

При таких обстоятельствах доводы общества о том, что ООО "СмолСтрой групп" не было надлежащим образом извещено о проведении заседания комиссии по рассмотрению заявления о включении в РНП, признаются апелляционным судом несостоятельными.

В силу пункта 13 Правил N 1078 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно подпункту "б" пункта 13 Правил N 1078 по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" названного пункта, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 названных Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр.

В соответствии с пунктом 15 Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, при осуществлении проверки одностороннего отказа от исполнения контракта уполномоченный орган в первую очередь оценивает не правомерность расторжения контракта с позиции гражданского законодательства, а формальную обоснованность и соблюдение заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренной Законом N 44-ФЗ, во избежание нарушения прав поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленных указанным законом.

Из вышеприведенных нормативных положений следует, что условием для включения информации о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе расторжение контракта в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения.

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 44-ФЗ, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта.

Данные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

В связи с ненадлежащим выполнением обществом своих обязательств по контракту заказчиком 12.12.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта; данное решение в тот же день размещено заказчиком в ЕИС, кроме того, направлено в адрес общества электронной почтой (исх. N 71).

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8); заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Пунктом 20.2 контракта предусмотрено, что его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии гражданским законодательством.

Стороны вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-11, 13-19, 21-23 и 25 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (пункт 20.4 контракта).

В силу пункта 20.5 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом, в предусмотренных данным пунктом случаях.

Согласно части 12.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием ЕИС формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в ЕИС;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в ЕИС в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием ЕИС направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в ЕИС в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 3 части 12.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ датой надлежащего уведомления общества о принятом решении, является дата размещения решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС, то есть 12.12.2022.

Заказчик 14.12.2022 обратился в адрес ООО "СмолСтрой Групп" с требованием сдать в кратчайшие сроки результат фактических выполненных работ и предъявить документы на оплату фактически выполненных работ в связи с необходимостью закрытия финансового года.

Общество ответ на указанное требование не предъявило.

ООО "Стройгвардия", осуществляющее государственный контроль, 15.12.2022 подготовило заключение (исх. N 306), согласно которому работы на объекте ООО "СмолСтрой Групп" завершены не в полном объеме и с нарушениями.

Согласно части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Поскольку в установленный частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ десятидневный срок обществом работы в полном объеме выполнены не были, то решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 23.12.2022.

По сведениям заказчика на дату расторжения контракта обществом выполнены работы в объеме 25% на общую сумму 2 015 373 руб. 80 коп.

Применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами, договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки кредитора.

Из вступивших в законную силу судебных актов судов первой и апелляционной инстанций по делу N А62-2026/2023 следует, что заказчиком неоднократно направлялись претензии подрядчику в связи с нарушением обязательств, в том числе сроков выполнения работ (от 18.07.2022, от 31.08.2022 N 42, от 08.09.2022 N 47, от 16.09.2022 N 51, от 21.12.2022 N 77, от 23.12.2022 N 78).

При этом заказчик, вопреки позиции заявителя, оказывал необходимое содействие, в частности, после обращения подрядчика к заказчику с изложением соответствующих обстоятельств невозможности выполнения работ по контракту (письмо от 18.07.2022), сторонами было заключено дополнительное соглашение от 05.08.2022, которым срок выполнения работ продлен до 15.09.2022.

Решением приемочной комиссии от 12.12.2022 (на момент отказа от контракта) выявлены нарушения его условий со стороны общества, в том числе и в отношении качества работ и заказчиком работы приняты на общую сумму 2 015 373 руб. (акты КС-2 от 09.12.2022 N 1, от 09.12.2022 N 2).

До указанной приемки заказчиком направлялись требования подрядчику относительно качества работ.

При этом заказчик своевременно реагировал на обращения подрядчика, оказывал содействие в связи с необходимостью внесения в сметную документацию, заключил дополнительное соглашение к контракту на продление срока выполнения работ. Содержание переписки сторон указывает на то, что заказчик отвечал на каждое обращение подрядчика.

Заявляя о наличии препятствий в выполнении работ (в том числе по причине отсутствия проектной документации), подрядчик об их приостановлении не уведомлял, а, напротив, продолжил их выполнение (акты о частичном выполнении работ), что опровергает его позицию о невозможности исполнять обязательства по вине заказчика.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Подрядчик, как профессиональный участник подрядных взаимоотношений при выполнении работ по спорному договору, должен был поставить в известность заказчика о невозможности выполнения работ по независящим от него обстоятельствам и приостановить выполнение работ до устранения этих обстоятельств.

Доказательств извещения заказчика о приостановлении работ на основании статьи 716 ГК РФ до сдачи результата работ не представлено. Не имеется в них и доказательств приостановления работ по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 719 ГК РФ, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем, по смыслу указанных норм, право на приостановление работ должно быть реализовано подрядчиком и заказчику должно быть известно о приостановлении работ до устранения допущенных с его стороны нарушений.

Подрядчик не представил доказательств наличия объективных причин, которые могли бы повлиять на результат выполненных работ, и правом на приостановление работ не воспользовался, в связи с чем, соответствующий риск несовершения указанных действий относится на него самого (статья 2 ГК РФ).

По аналогичным основаниям судом правомерно отклонены доводы заявителя о нарушении заказчиком пункта 10.1.3 контракта о непредоставлении сведений о назначении представителей учреждения по вопросам, возникающим при исполнении контракта. Тем более, что из содержания переписки не следует, что это явилось препятствием к выполнению работ, а часть работ подрядчиком была сдана.

Надлежащих доказательств обратного обществом в материалы дела также не представлено.

Таким образом, доводы заявителя о невозможности выполнения работ по вине заказчика не нашли своего подтверждения. Цель контракта на момент отказа от него заказчика не достигнута.

При таких обстоятельствах вывод Смоленского УФАС России о правомерности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта и соблюдении процедуры такого отказа по праву признан судом обоснованным.

Пунктами 11 и 12 Правил установлено, что уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В силу статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство исходит из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 10 ГК РФ участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно и разумно.

Участие в закупках для потенциальных участников является добровольным, вместе с тем, налагающим на них определенную ответственность, в том числе ответственность за недобросовестные действия, в частности, в виде включения информации о таких лицах, не исполняющих контракт, в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО "СмолСтрой Групп" не представило доказательств, подтверждающих свою добросовестность как участника закупки, и пояснений о причинах неисполнения контракта.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

В данном случае поведение общества не может свидетельствовать о должной степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него, исходя из характера рассматриваемых правоотношений.

Включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиком явилось следствием поведения самого ООО "СмолСтрой Групп".

Применение к заявителю такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, соответствует принципу соразмерности и дифференциации наказания, а также принципу справедливости.

На основании изложенного суд по праву признал выводы Смоленского УФАС России, изложенные в решении от 09.01.2023 РНП N 67-1/2023, правомерными и соответствующими положениям законодательства.

Таким образом, в удовлетворении заявленных обществом требований судом отказано правомерно.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя, изложенные в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте. Несогласие с оценкой установленных судом обстоятельств по делу само по себе, без иных установленных законом оснований, не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 21.11.2023 по делу N А62-4680/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

Е.В. Мордасов Е.Н. Тимашкова